Весной 2012 года участники рынка госзаказа отмечают годовщину появления письма Федеральной антимонопольной службы под номером АК/9281 — о поручителях, не соответствующих требованию Федерального закона №94 о размещении госзаказа. «Плохой поручитель» — это одна из самых популярных технологий для выбивания поставщика из борьбы за контракт.
Более того, в 2011 году среди компаний, включенных Управлением ФАС Москвы в реестр недобросовестных поставщиков, большая часть оказалась в этом реестре именно из-за поручителей.
Что такое черный список
Включение в реестр означает для компании следующее: в течение двух лет ей нельзя будет участвовать в поставках для государственных нужд, а госзаказчикам с поставщиками из черного списка нельзя заключать госконтракты.
Компании попадают в реестр недобросовестных поставщиков по двум основаниям. Первое — когда компания, став победителем торгов, на этапе подписания госконтракта признана «уклонившейся от заключения контракта» (отказалась заключать контракт, не предоставила все необходимые документы к контракту, госзаказчику «не понравился» поручитель поставщика). И второе основание — когда по решению суда был расторгнут контракт с компанией-поставщиком, так как она допустила грубые нарушения в ходе исполнения госконтракта (обещала, но не построила, нарушила сроки и т.д.).
По Федеральному закону №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» госзаказчик может потребовать от поставщика обеспечения исполнения контракта. Это является дополнительной гарантией, защищающей госзаказчика от потери авансового платежа и от неисполнения контракта. Способы обеспечения в законе определены: банковская гарантия, договор поручительства юридического лица и др. При этом важно помнить, что исполнителем по контракту все-таки является поставщик, а не поручитель.
Но как обычное ведомственное письмо антимонопольного ведомства, которое противоречит Конституции России и федеральным законам, стало инструментом, с помощью которого можно украсть победу у победителя госконтракта, — это открытый вопрос. Сегодня добросовестный поставщик должен отвечать за то, чего не совершал, попадая на два года в черный список поставщиков, и ФАС считает такое положение дел абсолютно законным и справедливым. Рассмотрим пример того, как эта схема работает.
Суд принял сторону поставщика
Представьте нормальную компанию, которая активно и много лет участвовала в госзаказах в российских регионах, контракты в строительстве были единственным источником ее дохода. В апреле 2011 года компания «Проектный институт «Волгастройпроект» приняла участие в открытом аукционе на заключение госконтракта по проведению аудита качества ремонта дорог в Восточном административном округе города Москвы.
По результатам аукциона компания стала второй, но вскоре победитель по неизвестным причинам уклонился от заключения выгодного для себя контракта, поэтому в соответствии с Законом № 94-ФЗ победа в аукционе перешла к тому, кто «пришел к финишу» вторым.
Для заключения госконтракта все документы законопослушной компанией были представлены в срок, в том числе и документы по поручителю с приложением копий его бухгалтерской отчетности. Но за несколько часов до подписания контракта госзаказчик связался по телефону с налоговой службой и из телефонного разговора узнал, что годовой баланс поручителя не соответствует данным налоговиков. Московский заказчик незамедлительно отказался от заключения контракта с победителем торгов и тут же сообщил в ФАС содержание своего телефонного разговора с налоговой. Этого антимонопольной службе оказалось достаточно. По каким-то причинам проверка обстоятельств дела не входила в планы ФАС.
Информация, поступившая от госзаказчика, стала основанием для внесения «Проектного института «Волгастройпроект» в реестр недобросовестных поставщиков. Поставщик, отстраненный таким иезуитским способом от госзаказов, пошел в суд добиваться справедливости. Еще недавно доказать незаконность решения ФАС о включении компании в реестр недобросовестных поставщиков по причине «плохого поручителя» в России считалось абсолютно невозможным.
Арбитражный суд города Москвы впервые принял решение в пользу компании, попавшей в реестр недобросовестных поставщиков из-за «несоответствующего» поручителя и разъяснил, что участник торгов не несет ответственность за поручителя и за содержание его бухгалтерского баланса. Девятый арбитражный апелляционный суд в январе 2012 года признал это решение полностью соответствующим закону.
При этом судьи двух арбитражных судов признали тот факт, что ведомственное письмо ФАС о «недобросовестных поручителях» расширительно и очень специфически толкует закон № 94-ФЗ о госзакупках. На участника аукциона закон не возлагает обязанность проверять данные бухгалтерской отчетности поручителя, которые заверены печатью налогового органа. Кроме того, участник аукциона не имеет реальных правовых механизмов, которые позволяли бы ему провести аудит или налоговую проверку другого юридического лица.
Несоответствие поручителя нельзя приравнивать к непредставлению документа об обеспечении и на этом основании обвинять компанию в уклонении от заключения выгодного для себя контракта. Более того, это также не является основанием для ФАС, чтобы вносить участника госзакупок в «черные списки» поставщиков.
На данный момент антимонопольная служба пытается оспорить нежелательное решение, которое выбивает у нее из рук инструмент для расправы с неугодными поставщиками в вышестоящем арбитражном суде. Кроме того, ведомство выпустило еще одно письмо N ИА/4178, которым продолжает регулировать порядок и насаждать свои правила на рынке госзакупок, безнаказанно нарушая федеральные законы и возлагая всю ответственность за недобросовестного поручителя на поставщика.
Как защититься от «плохих поручителей»
На мой взгляд, если не изменить существующую у ФАС практику включения поставщиков в черный список, то придется отменить презумпцию невиновности поставщика и объявить всех поставщиков мошенниками и ворами бюджетных средств. Компании-мошенники в нашей стране, безусловно, есть, но в России существуют и другие компании, которые строят свой бизнес на долгосрочной основе и дорожат своей репутацией.
В сегодняшних условиях участникам госзаказа следует быть очень острожными в выборе поручителя. Если поручителем выступает плохо известное вам юрлицо, то помимо документов, которые требует от поручителя закон, нужно проверить, нет ли его в списках ФАС в числе ненадежных поручителей — такая информация сегодня есть на сайтах антимонопольного ведомства.
Однако лучше и безопаснее не связываться с малознакомыми компаниями, так как сложно проверить, есть ли действительно у этих компаний активы, о которых они заявляют. ФАС, например, даже предлагает «пройтись по адресам» — посмотреть здания, которые поручитель указывает на балансе. Можно попытаться получить в налоговой инспекции информацию по бухгалтерским балансам поручителя. Хотя налоговики вряд ли ответят по существу, но в случае обращения участника госзаказа в суд это будет подтверждением того, что участник действовал разумно и осмотрительно.
Сегодня лучший способ защититься от недобросовестных поручителей — это работать только с проверенным компаниями, которым вы доверяете или пользоваться настоящей банковской гарантией, хотя она и значительно дороже «серых» гарантий банков.
Государству, чтобы защитить бюджетные деньги и бизнес от недобросовестных поручителей, нужно сделать всего два шага. Во-первых, создать и узаконить по аналогии с реестром поставщиков реестр недобросовестных поручителей. МВД и ФАС такие попытки уже делают: с октября 2011 года они регулярно публикуют списки недобросовестных поручителей. В обсуждаемом проекте Федеральной контрактной системы (ФКС) государство также планирует предусмотреть и узаконить реестр недобросовестных поручителей.
Во-вторых, нужно создать регламент взаимодействия ФАС, полиции и налоговиков, чтобы недобросовестных поручителей не только заносили в черный список, но и проводили у них налоговые проверки, привлекали к уголовной ответственности.
Я считаю, что если поручитель проявил себя на рынке госзакупок как лгун и обманщик, то со стороны государства должен последовать адекватный ответ — именно недобросовестный поручитель должен отвечать за свои незаконные действия.