В последние годы в Европе интенсивно развивается спотовый рынок газа — то есть рынок с ценами, исключительно зависящими от текущего спроса и предложения, расчетами «здесь и сейчас». При заключении контрактов активно используются спотовые цены, распространение получила индексация контрактных цен по споту. Такая ситуация возникла на фоне кризисного падения цен на нефть в 2008 году, когда цены на спотовых площадках стали значительно ниже, чем цены по долгосрочным контрактам.
В результате партнеры «Газпрома» по долгосрочным контрактам не хотят платить за газ больше, чем он сейчас стоит, идут в европейские третейские суды и выигрывают иски.
Проанализировав ситуацию по спорам потребителей с «Газпромом», мы увидим, что во всех случаях компания шла на уступки и дела решались мировым соглашением, либо суды выносили решения в пользу получателей газа, обязывая «Газпром» уплатить ценовую разницу.
Первой летом 2010 года в Арбитражный суд Стокгольма обратилась итальянская Edison. Но решение по данному делу вынесено не было — «Газпром» предпочел урегулировать ситуацию с компанией в досудебном порядке. Итальянским ENI и Edison, немецким E.ON и RWE, греческой DEPA и польской PGNiG российскому концерну пришлось предоставить скидки. Только за первую половину 2012 года «Газпром» выплатил европейским компаниям около $4,25 млрд.
Литва в октябре 2012 года направила иск в Стокгольмский арбитраж, требуя от «Газпрома» вернуть €1,5 млрд, которые, по мнению литовской стороны, были переплачены ею за российский газ. Хотя в 2014 году Литва договорилась с «Газпромом» о снижении цены (по данным СМИ, скидка могла составить около 20%), иск о возврате предыдущих платежей отозван не был. Это же дело рассматривалось по встречному иску «Газпрома» в Международном коммерческом арбитражном суде при российской Торгово-промышленной палате. Решения по этим двум искам еще не вынесены.
И вот украинская компания «Нафтогаз» подает иск к «Газпрому» по пересмотру цен, кроме того, в Стокгольмском арбитраже находится встречный иск «Газпрома» к «Нафтогазу» по взысканию задолженности по оплате поставок. Рассмотрим спор исключительно в юридической плоскости.
Постараемся ответить на вопрос — почему многие эксперты считают, что у украинской стороны есть высокие шансы выиграть?
Текст долгосрочного контракта «Газпром»-«Нафтогаз» от 19 января 2009 года опубликован и открыт для анализа. В контракте есть так называемая арбитражная оговорка. Это соглашение, принимаемое сторонами при заключении международного коммерческого контракта, где оговариваются вопросы урегулирования возможных споров. Обычно при этом оговаривается: вид и место арбитража, возможность и порядок доарбитражного урегулирования спора, применяемое право, иные вопросы. Являясь согласованной волей сторон, она представляет собой соглашение о передаче спора между сторонами на рассмотрение в Международный коммерческий арбитраж.
По сути Международный коммерческий арбитраж — третейский суд, его специфика заключается в добровольности обращения в арбитраж и одновременно — в обязательности арбитражного соглашения. Поэтому следует подходить к написанию арбитражной оговорки крайне ответственно. Она, с одной стороны, предоставляет свободу в выборе вида, места арбитража, применяемого права, языка, на котором будет рассматриваться спор сторон, с другой — ограничивает стороны в вышеуказанных вопросах, когда все параметры арбитражного соглашения уже определены.
В арбитражной оговорке контракта «Газпром»-«Нафтогаз» указано, что споры и разногласия в связи с контрактом будут окончательно разрешены путем арбитража в соответствии с регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, составом, включающим трех арбитров. Место проведения арбитража — Стокгольм, Швеция. Язык арбитражного разбирательства — русский. Контракт регулируется исключительно материальным правом Швеции. Решение Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма является окончательным, не подлежащим обжалованию и имеющим для сторон обязательную силу.
Первый вопрос, который возникает при прочтении текста арбитражной оговорки, — почему в качестве третейского суда для рассмотрения возникающих споров не выбран МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд) при российской ТПП?
Также совершенно логично возникает вопрос: почему стороны выбрали в качестве применимого права право Швеции, если договор был составлен в соответствии со стандартами и особенностями российского и украинского законодательств? Было ли проанализировано должным образом право Швеции применительно к условиям контракта?
Похоже, что нет. Такой вывод можно сделать, рассмотрев нормы шведского материального права, в частности «Закон о Договорах» (SFS 1915:218). Глава 3 «О недействительности правовых документов» закона содержит следующий параграф: «Условия договора могут быть изменены или ими можно пренебречь в том случае, если условие является необоснованным, исходя из содержания договора, обстоятельств при его составлении и/или при подписании договора, более поздними обстоятельствами и др. Если условие в договоре имеет такое значение для этого договора, что нельзя обоснованно требовать, чтобы этот договор продолжал действовать без изменения его содержания, то договор может быть изменен также и в другом отношении или полностью оставлен без внимания».
Данная норма дает полное право суду вынести решение об изменении формулы расчета цены на газ.
Проанализировав шведское законодательство в части договорного права, приходится признать, что выбор шведского права в качестве источника регулирования отношений сторон крайне неудачен.
Фактически стороны уделили внимание лишь определению конкретного арбитражного института, составу данного арбитража и языку разбирательства. Проще говоря, подошли к разработке арбитражного соглашения формально и во многом в ущерб интересам «Газпрома». К сожалению, совершенно не учтено такое основополагающее начало арбитражного разбирательства, как автономия воли сторон.
Именно стороны вправе (и обязаны по отношению к самим себе!) предусмотреть компетенцию арбитража, определяя ее четкие границы, временные рамки рассмотрения спора, возможность применения тех или иных норм законодательства. Ведь суд не может выходить за рамки полномочий, определенных для него сторонами арбитражного соглашения. Иначе стороны могут просто отказаться признавать такое решение, это закреплено в ряде международных соглашений (Нью-Йоркской и Европейской конвенции) и в российском законодательстве (закон о МКАС при ТПП).
«Газпром» и «Нафтогаз» вполне могли ограничить право арбитров изменять ценовую формулу.
Оговорка о применимом праве может подчинять контракт не только законам конкретного государства, но и так называемому праву справедливости (ex aequo et bono), либо общим принципам lex mercatoria (система обыкновений, действующих в течение долгого периода, т. е. так называемый заведенный порядок), включая международные торговые и деловые обычаи. Данное право выбора подтверждается п. 3 ст. 24 Регламента арбитражного института торговой палаты Стокгольма: «состав арбитража разрешает спор по справедливости (ex aequo et bono) или в качестве мирового посредника (amiable compositeur), только если стороны непосредственно уполномочили его действовать таким образом».
Что это означает в данном случае? Обратимся непосредственно к тексту Регламента арбитражного института торговой палаты Стокгольма. П.1 ст. 24 «Применимое право» Регламента гласит: «Состав арбитража разрешает споры по существу на основе закона или правовых норм, согласованных сторонами». В регламенте ясно указано, что стороны могут ограничить право суда применять нормы, которые он сочтет необходимыми. В том же самом п. 1 ст. 24 Регламента далее указано: «При отсутствии такого соглашения состав арбитража применяет закон или правовые нормы, которые он считает наиболее подходящими». В рамках арбитражного соглашения возможно было бы прописать, что пункты договора, касающиеся правил и формул расчета цены на газ, не подлежат оспариванию, либо к спорам по этим пунктам договора применяются нормы права иных государств. Однако действующий контракт не ограничивает компетенцию Стокгольмского арбитража по изменению условий договора в части образования и изменения цены на газ.
Не определив в арбитражном соглашении круг применяемых норм права и возможность их применения к конкретным пунктам договора, стороны сами дали суду очень широкие полномочия — применять нормы права по своему усмотрению. Как показала судебная практика последних лет, арбитражные суды, пользуясь такими полномочиями, выносят крайне невыгодные для «Газпрома» решения.
Бесспорно, в рассмотрении судебных дел «Газпрома» в европейских арбитражных судах может быть и политическая составляющая. И все же от правовых нюансов тоже многое зависит. Для этого договор о поставках газа должен быть составлен безупречно с правовой точки зрения, в том числе и в части предупреждения и разрешения потенциальных споров. Пока же создается впечатление, что арбитражные оговорки просто копируются юристами с веб-сайта Международного торговой палаты или Лондонского суда международного арбитража как универсальные.
Думается, такая компания, как «Газпром», может себе позволить иметь достаточный штат высококвалифицированных юристов, которые в состоянии потратить чуть больше времени и усилий на разработку достойной арбитражной оговорки, предусматривающей ограничение Арбитража менять условия договора в части используемых формул расчета цен. В таком случае неблагоприятных последствий можно было бы избежать.