Количество возбуждаемых ежегодно дел о банкротстве остается стабильно высоким: в 2016 году было подано почти 29 000 заявлений, а в 2017 году — более 33 000. Несмотря на то что в России фокус закона направлен на удовлетворение интересов кредиторов, а не на защиту прав или имущества должника — эффективность взыскания продолжает снижаться. Если в 2015 году она составила 6,3%, а в 2016-м — 6%, то в 2017 году — всего 5,5%. С целью повысить этот откровенно низкий показатель в прошлом году в закон о банкротстве внесены масштабные изменения, которые, по замыслу законодателя, должны переложить ответственность за доведение до банкротства с руководителей компании на реальных бенефициаров и облегчить процедуру удовлетворения требований кредиторов.
В отношении обязанностей руководителя в делах, не связанных с банкротством, подобные нормы действуют давно. Российский институт ответственности директоров в значительной мере заимствован из англо-американского права, согласно которому члены органов управления при принятии решения должны соблюдать фидуциарные обязанности (fiduciary duties). Эти обязанности закреплены в корпоративном законодательстве и в учредительных документах компании. Среди них ключевыми считаются обязанности проявлять разумную заботливость (duty of care) и соблюдать лояльность (duty of loyalty). В российском праве их аналогами выступают, соответственно, обязанности разумности и добросовестности.
Обязанность лояльности подразумевает не только отсутствие личных выгод у руководителя при принятии решения, но и общую объективность процесса управления, отсутствие какого-либо внешнего влияния на волю топ-менеджера. Обязанность проявлять разумную заботливость предполагает, что руководитель должен собрать всю необходимую информацию для принятия решения и изучить ее, сделав выводы в соответствии с принципами разумности и осмотрительности.
В российском правопорядке наиболее точное описание обязанности руководства действовать «разумно и добросовестно» содержится в постановлении пленума ВАС №62 2013 года. Этот документ можно назвать настоящей инструкцией по взысканию убытков с генерального директора: до его принятия шансы удовлетворения таких исков были ничтожны, хотя закон прямо предусматривал возможность их подачи.
Дилемма для бизнеса
Всего за предыдущие четыре года было принято более 2000 судебных актов по делам о привлечении к ответственности руководителей компаний. Количество таких дел стабильно растет каждый год минимум на 25%. В 2017 году заявлено 2430 исков, удовлетворено полностью или частично 928, из них 452 дела — на сумму более 1 млн рублей.
При этом прослеживается четкая тенденция к расширению перечня лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности. С одной стороны, этот тренд положителен для кредиторов и уполномоченных органов в связи с повышением шансов на удовлетворение их требований. Древний принцип pacta sunt servanda («договоры должны соблюдаться») актуален и сегодня.
С другой стороны, привлечение широкого круга лиц к ответственности за долги компании нивелирует все преимущества корпоративной модели организации бизнеса. А ведь она смогла завоевать мир, прежде всего благодаря возможности объединения лиц и капиталов, а также ограниченной ответственности акционеров этой специально придуманной сущности.
Из-за повышенного внимания законодателя и судов к действиям акционеров сводится к нулю ограничение ответственности участников корпорации и сковывается предпринимательская инициатива. Поиск золотой середины между свободой предпринимательской деятельности и ответственностью контролирующих лиц, очевидно, еще продолжается.
В этой связи ответ на вопрос «Может ли быть привлечен к ответственности бенефициар компании-должника?» становится все более невыгодным для акционеров.
Найти кукловода
Итак, сегодня привлечь к ответственности за убытки, причиненные компании недобросовестными и неразумными действиями, можно не только ее руководство, но и людей, имеющих фактическую возможность определять действия компании, в том числе давая указания ее топ-менеджменту.
Признаков фактического контроля над компанией может быть несколько:
— участие контролирующего лица в капитале компании;
— позиционирование в СМИ как контролирующего лица;
— осуществление контролирующим лицом полномочий генерального директора или члена органа управления;
— наличие рабочего места для контролирующего лица в компании при отсутствии какой-либо должности;
— наличие системы личного согласования с контролирующим лицом основных решений со стороны генерального директора;
— сообщение о контролирующем лице в рамках раскрытия информации эмитентом (например, указание в проспекте эмиссии);
— осуществление контроля через офшорную/трастовую структуру;
— участие контролирующего лица в переговорах от имени компании;
— извлечение выгоды благодаря незаконным/недобросовестным действиям представителей компании (например, рискованные схемы налоговой оптимизации);
— неформальные связи (совместное проживание, длительная совместная служебная деятельность, совместное обучение).
В отношении лиц, занимающих должности в органах управления, поправки в закон о банкротстве в 2017 году ввели опровержимую презумпцию, согласно которой лицо может быть признано контролирующим в силу занимаемой должности.
К таким лицам относятся бухгалтер, финансовый директор, люди, осуществляющие корпоративный контроль над должником, — например, руководители материнской компании. Генеральный директор и иные перечисленные лица по закону обязаны деятельно и активно доказывать свою невиновность, надлежащее исполнение своего функционала и так далее.
Время кредитора
Благодаря поправкам в закон кредиторы также получили возможность привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих лиц после исключения компании из ЕГРЮЛ как недействующей, если указанные лица действовали недобросовестно или неразумно.
Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности бенефициаров компании-банкрота может быть подано как до, так и после завершения конкурсного производства. Кредиторы также могут подать заявление после прекращения производства по делу о банкротстве. Так что само по себе прекращение банкротства, ранее выступавшее популярным способом избежать ответственности, не лишает кредиторов права преследовать контролирующих лиц компании-должника в рамках отдельных судебных процессов.
По общему правилу, срок для подачи заявления составляет 3 года со дня, когда заявитель узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения лица к субсидиарной ответственности, но не позднее 3 лет со дня признания должника банкротом. Указанный срок может быть восстановлен по уважительным причинам. В любом случае объективный срок давности для привлечения лица к субсидиарной ответственности составляет 10 лет.
Кроме того, законом предусмотрено право заявителя, чьи требования не были удовлетворены в полном объеме в рамках дела о банкротстве, на обращение в арбитражный суд с требованием о привлечении лица к субсидиарной ответственности за рамками дела о банкротстве.
С учетом нововведения 2016 года, которое обязывает компании располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и предоставлять ее по запросу налоговых и иных органов, бенефициары уже давно находятся «на виду» и рискуют стать в случае банкротства своего бизнеса объектом самого пристального внимания кредиторов и налоговиков.
Преступление и наказание
Есть несколько способов привлечь конечного бенефициара к ответственности — взыскать с него деньги, составляющие размер неудовлетворенных требований кредиторов в рамках дела о банкротстве, или взыскать убытки в общем порядке. Также конечный бенефициар может быть лишен квалификации — то есть такое лицо не сможет занимать руководящие должности в компаниях на срок от 6 месяцев до 3 лет.
Для лиц, контролирующих банковские организации, предусмотрены специальные последствия. А именно запрет на приобретение пакета акций более 10% либо на управление им, а также невозможность занимать руководящие должности в течение 10 лет со дня вступления в силу судебного акта о привлечении к ответственности.
Впрочем, на практике для должника, находящегося в процедуре банкротства, привлечение к субсидиарной ответственности его контролирующих лиц далеко не всегда означает поступление денег в конкурсную массу.
Привлекаемые к ответственности бенефициары активно упражняются в креативных способах сокрытия личного имущества. Как следствие, фактического возврата в конкурсную массу часто не происходит.
Для конкурсного управляющего и кредиторов право требования к такому лицу по факту означает дополнительный актив, который, как и иное имущество должника, должен быть продан с торгов. Наш профессиональный опыт неутешителен для кредиторов: торги нередко заканчиваются драматическим понижением цены, и, как правило, такие лоты выкупают лица, аффилированные с привлеченным к ответственности лицом.