Дебаты о банкротстве: взыскивать ли с кредиторов убытки и другие острые вопросы
Тема дебатов: дифференцировать ли права кредиторов
Евгения Червец, управляющий партнер московского офиса коллегии адвокатов «Регионсервис», консультант Исследовательского центра частного права, открыла дебаты на тему «Следует ли развивать дифференциацию прав кредиторов на конкурсную массу должника?».
Позиция первая: кредиторы должны дифференцировать права. Когда они вступают в обязательства с контрагентом, кредиторы как будто бы привязываются невидимыми нитями к имуществу должника, объяснила Червец. Таким образом, все последующие кредиторы, которые к этому имуществу не привязаны, не могут на него претендовать. Этот подход особенно применим, когда существует залог. Даже если залога нет, должник отвечает перед своими кредиторами по определенному пулу имущества.
Вторая позиция активно обсуждается на рынке коллегами-банкротщиками: законопроект о консолидации имущества в банкротстве. Если одна из компаний группы обанкротилась, кредиторы могут требовать, чтобы все имущество группы было включено в дело о банкротстве. При этом рассматривается имущественный пул группы как единое целое.
Екатерина Михальская, управляющий партнер адвокатского бюро «Прайм Эдвайс», убеждена, что конкурсная масса — это дефицитный ресурс. И любая процедура банкротства представляет собой борьбу за этот ресурс. Расширение дифференциации прав кредиторов похоже на подливание масла в огонь. Кредиторы и так вынуждены противостоять друг другу и мериться основаниями и размерами своих требований.
Вместо этого Екатерина Михальская предлагает сконцентрироваться на увеличении общего объема конкурсной массы для всех категорий кредиторов. Она указывает на статистику, где на незалоговых кредиторов приходится всего 4% погашенных требований, и считает это крошечным кусочком пирога. Чтобы достать свою часть пирога, каждый из кредиторов должен постараться быть услышанным и получить как можно большую долю в конкурсной массе. Михальская использует аналогию с «Птичьим концертом», чтобы продемонстрировать, что маленькие птички должны чирикать громче и объединяться в группы, чтобы получить свою долю в конкурсной массе.
Максим Беляев, юрисконсульт департамента правовой защиты «Лукойла», предложил рассмотреть понятие дифференциации прав кредиторов более широко, чем это делается обычно. Он объяснил, что дифференциация — это разделение лиц по какому-то общему признаку, а субординированность — система строгого подчинения младших старшим. Также эксперт привел пример того, зачем нужна субординация: без нее инструменты кредитования будут усложнены и процентные ставки выше. Поэтому он призывал расширить понятие дифференциации прав для инвесторов в долг, а также для должников, ставших такими вследствие деликтного возникновения обязательств. Действующая субординация защищает кредиторов и помогает им заранее прогнозировать свои риски, поэтому ее следует расширять и развивать, уверен Беляев. «Без нее мы вернемся к какому-то «каменному веку» финансирования, где нет никаких гарантий для возврата долгов», — заявил он и предложил задуматься о том, что дифференциация должна существовать для разных видов кредиторов и нужно продвигать ее развитие для улучшения инструментов кредитования и защиты интересов всех сторон.
Андрей Набережный, директор проектов управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка, считает, что вопрос дифференциации кредиторов является актуальным при процедуре банкротства. Он рассмотрел два сценария, иллюстрирующих, что без дифференциации возможны проблемы. Первый предполагает, что кредиторы договариваются до начала процедуры и определяют порядок удовлетворения требований по обеспечению ликвидного имущества. Однако, если некоторые из них не получат своего желаемого, они могут отказываться работать с контрагентами. С другой стороны, есть уже рабочий инструмент — залог. Но, возможно, следует пересмотреть текущие методы и модели работы с кредиторами перед введением новых правил, считает эксперт. Второй сценарий описывает процедуру банкротства, в ходе которой необходимо дифференцировать требования кредиторов. Однако Набережный полагает, что такая практика может привести к увеличению сроков банкротства и усложнению самой процедуры.
Ольга Плешанова, руководитель аналитической службы «Инфралекс», высказалась о развитии дифференцированного подхода к кредиторам на примере изменений в законодательстве. Вначале залог был суперобеспечением, но со временем он стал все более эфемерным и перестал гарантировать большие выплаты в процессе банкротства. Сейчас появляются другие виды суперобеспечения, такие как выкупной лизинг или облигации с ипотечным покрытием, где имущество выводится из конкурсной массы и не имеет отношения к общему процессу банкротства. Таким образом, законодательство движется по пути дифференциации инструментов финансового рынка и гражданского права.
Марина Басова, руководитель практики претензионно-судебной работы юридической функции «Сибура», заявила, что в процедуре банкротства лежит идея о честности, правде, равноправии и справедливости. Эта процедура способна обеспечить распределение массы таким образом, чтобы всем хватило. Любое исключение из конкурсной массы — возможность для злоупотребления, считает эксперт. Залоговые кредиторы получают что-то по результатам процедуры, в то время как все остальные не получают ничего или получают гораздо меньше. По мнению Басовой, риски должны быть равномерно распределены на всех кредиторов, а различия в стандартах доказывания и особый статус приводят к дуализму системы банкротства. «Нужно бороться со всеми серыми зонами этой системы для достижения предсказуемости гражданского оборота. Свобода — это возможность делать то, что не наносит вреда другому; равенство — это возможность реализации своих способностей, а братство — это поступай так, как тебе хочется, чтобы поступали с тобой», — сказала Басова и предложила не дифференцировать кредиторов и жить в другой логике, чтобы достичь более простой процедуры банкротства. Это обеспечит стабильность и справедливость гражданского оборота, уверена она.
Галина Крайник, главный юрисконсульт «Аэрофлота», в своем выступлении обратилась к библейскому преданию о манне небесной, в котором пророком Моисеем были озвучены ключевые принципы распределения блага. Конкурсная масса должника, как и манна небесная, является благом для кредиторов, от правильности распределения которой зависит их выживание и процветание. Крайник напомнила слушателям о том, что Моисей распределил манну небесную равными долями в отношении каждого человека и запретил запасать манну про запас, иначе бы в ней заводились черви.
Таким образом, распределение конкурсной массы также должно осуществляться оперативно и своевременно, на основе принципов равенства, умеренности и достаточности каждого кредитора. Дифференция прав требований кредиторов несет риски длительных судебных споров, требующих в том числе финансовых затрат на юристов. При этом за время судебных споров сама конкурсная масса обесценивается вследствие инфляции, изменения курса валют и иных внешних факторов.
Крайник убеждена в том, что заложенные пророком принципы равномерного и своевременного распределения блага необходимо применять в рамках банкротных процедур. Для этого она предлагает стремиться к партнерскому характеру взаимоотношений между кредиторами с целью скорейшего распределения конкурсной массы и снижения обособленных судебных споров. Удовлетворение требований должно происходить на основе равенства интересов государства и бизнеса, с учетом взаимных уступок. Кроме того, Крайник отметила, что от удовлетворения требований независимых миноритарных кредиторов зависит не только их собственное выживание на рынке, но и процветание крупного бизнеса, государства и общества в целом (за счет заключения указанными кредиторами новых договоров).
Тема дебатов: взыскивать ли убытки с кредиторов
Управляющий партнер юридической группы «Яковлев и Партнеры» Андрей Яковлев модерировал дебаты на тему «Верховный суд допустил возможность взыскания убытков с кредиторов». Он рассказал, что долгое время кредиторы были привилегированной и священной коровой в процедуре банкротства. Но такая ориентация законодательства порождала деформации, включая банковский рэкет. Крупные компании зачастую не отдавали свои долги, что и объясняло низкий процент успешных конкурсных масс. Механизм назначения арбитражных управляющих изменился, чтобы предотвратить злоупотребления со стороны превалирующей группы кредиторов или одного кредитора. Тем не менее злоупотребление все еще возможно. Верховный суд допустил возможность привлечения таких кредиторов к имущественной ответственности за злоупотребление. Хотя это движение в целом в правильном направлении, часть экспертов не считает эту меру сбалансированной и справедливой. Возможность взыскания убытков с кредиторов вызвала жаркие дебаты.
Команда, представляющая аргументы в пользу взыскания убытков с кредиторов: Тахмина Арабова из адвокатское бюро «Бартолиус», Линара Галисултанова, юрист судебного центра «Сибур-РТ», Павел Двойченков, адвокат юридической компании «Бендерский и партнеры», Антон Красников, партнер юридической компании «Сотби», Юлия Боброва, советник адвокатского бюро ЕПАМ.
Команда, представляющая аргументы в пользу того, что в решении взыскивать убытки с кредиторов больше минусов, чем плюсов: Степан Жданов, начальник департамента публичных правоотношений «Евраза», Анна Румянцева, руководитель управления развития правовых практик «Т плюс», Денис Логинов, руководитель департамента по взысканию проблемной задолженности «ЭнергосбыТ Плюс», Иван Теселкин, партнер юридической компании «Никольская Консалтинг».
Взыскание убытков с кредиторов в процедуре банкротства — нормально, считает Тахмина Арабова из адвокатского бюро «Бартолиус». Она высказала точку зрения о том, что взыскание убытков с кредиторов является способом балансирования отношений между кредиторами. Цель кредиторов в процедуре банкротства состоит в пополнении конкурсной массы для получения удовлетворения своих требований. Попутное зарабатывание на неоплатном долге в ущерб конкурсной массе неприемлемо и не может быть признано законным. Арабова подчеркнула большую власть кредиторов внутри процедуры банкротства и возможность принятия жизненно важных решений, связанных с продажей имущества и заключением договоров. Это может приводить к некорректному формированию лотов и продаже имущества по ценам ниже рыночных. Взыскание убытков с кредиторов может оказаться полезно для балансирования отношений между ними и предотвращения злоупотреблений банкротной властью. Благодаря правилу о пропорциональности размера требований в реестре каждый кредитор имеет право получить удовлетворение, соответствующее его требованиям. Пока это правило существует, необходимо защищать интересы каждого кредитора через защиту конкурсной массы, заявила Арабова.
Антон Красников, партнер юридической компании «Сотби», подчеркнул, что кредиторы привыкли не думать о возможных негативных последствиях, принимаемых ими решений на собраниях кредиторов. Например, безосновательное оспаривание сделок управляющим влечет его ответственность за причинение убытков конкурсной массе в виде судебных расходов. Винить только управляющего, в случае если кредиторы обязали его к таким действиям, — несправедливо. Теперь каждый представитель и кредитор должен будет думать о своей личной ответственности, а не только об ответственности управляющего. Это позволит кредиторам более разумно подходить к решениям на собраниях. Кроме того, Красников указал на исторические примеры, существовавшие в Италии в Средние века и дореволюционной России, где была предусмотрена ответственность кураторов или комитета кредиторов за неправильное управление конкурсной массой. Введение такой ответственности делает арбитражного управляющего более независимым и позитивно воздействует на процесс банкротства, считает эксперт.
Юлия Боброва, советник адвокатского бюро ЕПАМ, считает, что ответственность арбитражного управляющего ограничена законом и миллиардные требования не могут быть удовлетворены через взыскание убытков с него. Она также отметила карательный характер данной процедуры, где цель кредиторов — быстрое «раздербанивание» имущества должника для получения своих денег. Пока в процессе банкротства отсутствуют эффективные оздоравливающие процедуры. Как вариант, можно было бы проводить экспертизу финансового состояния должника под контролем суда, чтобы определить реальное его состояние и перспективы оздоровления и восстановления деятельности. Позиция Верховного суда — это небольшой шаг к балансировке всей процедуры, к реабилитации, а не ликвидации.
Павел Двойченков, адвокат юридической компании «Бендерский и партнеры», согласен с позицией Верховного суда, так как кредиторы не только действовали против интересов должника и иных кредиторов, но и незаконно получали «внебанкротное» исполнение сверх своих требований к должнику. Ростки данного подхода должны прорасти и дальше, для целей обуздания рьяных кредиторов и управляющих, которые, видя рентабельность бизнеса должника, не вводят в отношении него реабилитационные процедуры, а зарабатывают за его счет, игнорируя интересы самого должника и иных кредиторов.
Схожие инициативы содержались в отложенном на полку законопроекте о реструктуризации долгов юридических лиц, согласно которым при рассмотрении заявления суд и кредиторы будут иметь возможность сразу оценить финансовое состояние должника и в ситуации несогласия кредиторов с отчетом о финансовом состоянии должника предоставить суду альтернативные отчеты, из которых суд на этапе рассмотрения заявления сможет понять, какую процедуру назначить. Справедливо указывалось и на обязанность кредитора оплатить расходы по делу о банкротстве в случае, если он за несение этих расходов голосовал или сам их предложил на собрании кредиторов.
Такие подходы помогут создать хотя бы видимость и начальную базу для формирования справедливого баланса прав должников и кредиторов в делах о банкротстве, а также избежать злоупотреблений.
Степан Жданов, начальник департамента публичных правоотношений «Евраза», высказал мнение о неправильности взыскания убытков с кредиторов, причиненных должнику в процедуре банкротства, поскольку это может привести к долгоиграющим последствиям для всего института. Кредитор уже понес финансовые потери, и его действия направлены на восстановление нарушенного права, считает эксперт. Он также подчеркнул, что если риск взыскания убытков будет создаваться для всех кредиторов, то эффективность процедуры снизится и она станет бесполезной для соблюдения баланса интересов между должником, обществом и кредиторами. Таким образом, институт банкротства превратится лишь в административную процедуру списания долгов, уверен Жданов.
Иван Теселкин, партнер юридической компании «Никольская Консалтинг», обратился к коллегам с вопросом о том, должны ли кредиторы думать об интересах банкрота и других кредиторов при принятии собранием кредиторов решений в отношении перешедшего им в управление бизнеса. Подняв фундаментальный вопрос о существовании фидуциарных обязанностей между кредиторами, он отметил, что есть разные точки зрения: одни считают, что первичен личный интерес каждого кредитора; другие — что есть обязанность доверенного лица (фидуциара), кредиторам в банкротстве необходимо действовать, учитывая интересы друг друга.
Теселкин выразил беспокойство по поводу определения Верховного суда, которое можно интерпретировать так, что факт наличия статуса кредитора однозначно создает дополнительные обязательства (например, в контексте необходимости учета рентабельности сделки должника, в которой кредитор участвует или в отношении которой голосует). Должен ли кредитор следить за рентабельностью сделок должника? Обязан ли он думать о других кредиторах? Имеет ли он достаточные знания и ресурсы для этого?
В заключение Теселкин отметил, что конкурсный управляющий не обязан слепо следовать решениям, принятым на собрании кредиторов. Его главная задача — действовать в интересах должника и всех кредиторов добросовестно, с профессиональной и нейтральной точки зрения оценивать рентабельность сделок. Поэтому наиболее оптимальным все же представляется подход, при котором каждый занимается своим делом: конкурсный управляющий следит за рентабельностью бизнеса, а кредиторы пытаются вернуть деньги и защитить свои интересы.
Анна Румянцева, руководитель управления развития правовых практик «Т плюс», считает, что нормативные акты предъявляют определенные требования к конкурсным управляющим: они должны иметь специальное образование и управленческий опыт. В отличие от конкурсных управляющих конкурсные кредиторы не обладают навыками экономического анализа. Румянцева считает, что перекладывать ответственность на кредиторов и накладывать на них штрафы — неразумно. Также она подчеркнула, что арбитражный управляющий как профессиональный участник рынка со специальной подготовкой обладает знаниями, опытом и необходимыми компетенциями для оценки рисков продолжения деятельности должника и других производственных сделок. В случае ошибочного решения арбитражного управляющего его ответственность застрахована, в то время как ответственность конкурсных кредиторов — нет. Эксперт сделала вывод, что взыскание убытков с конкурсных кредиторов скорее принесет больше минусов, чем плюсов.
Денис Логинов, руководитель департамента по взысканию проблемной задолженности компании «ЭнергосбыТ Плюс», выразил обеспокоенность по поводу позиции суда о возможности взыскания убытков при недоказанности признаков недобросовестности у выгодоприобретателя. Это открывает ящик Пандоры, необоснованно широкое применение этой позиции повысит предпринимательские риски у добросовестных участников оборота и не будет способствовать стабильности экономических отношений.
Тема дебатов: объединять ли процедуры банкротства
Юлия Литовцева, партнер и руководитель практики банкротства и антикризисной защиты бизнеса «Пепеляев Групп», провела дебаты: «Объединение процедур банкротства: за и против».
По мнению Юлии Литовцевой, объединение процедур банкротства компаний предполагает довольно сложное с точки зрения практического применения регулирование. Это как если бы в одном бракоразводном процессе пришлось делить имущество одновременно родителей, детей и их внуков с их супругами. От одной мысли об этом у любого юриста начнутся судороги.
Как показали дебаты, число плюсов объединения банкротств вполне сопоставимо с количеством минусов.
За такое нововведение говорят запутанность движения активов внутри группы, сложность понимания взаимосвязей и выявления цепочек сделок в банкротстве отдельной компании, возможность скрыть злоупотребления контролирующих лиц. В конечном итоге это препятствует удовлетворению требований кредиторов.
Но доводы «против» тоже очень веские. Это затягивание процедур в случае их объединения, достаточность уже имеющихся эффективных механизмов для того, чтобы дотянуться до активов аффилированных должнику лиц, существенное усложнение процедуры, недостаточная квалификация судейского корпуса для применения предлагаемых нововведений.
Одним словом, бизнес неоднозначно воспринял инициативу законодателя о введении механизма объединенного банкротства, хотя, как показало голосование, большая часть участников дебатов склонна ее поддержать.
Анна Ившина, старший юрист консалтинговой группы РКТ, представила аргумент, связанный с экономической эффективностью и принципами построения отношений внутри группы с точки зрения менеджмента. Она указывает, что при банкротстве необходимо следовать концепции централизации управления и назначать единого управляющего для всех компаний группы, чтобы достичь более эффективного распределения ресурсов и рисков. Использование раздробленной структуры имущества может привести к невозможности проведения совместных торгов и повлечь за собой множество издержек как для кредиторов, так и для конкурсных управляющих. Консолидация процедуры банкротства является необходимым механизмом, который пойдет на пользу всем участникам процесса.
Вячеслав Голенев, управляющий партнер АБ «Адвокаты: Голенев и Партнеры», подчеркнул сложности, связанные с доказательством перевода бизнеса и вывода активов на другие юридические лица в рамках внутригрупповой «матрешки». Он предложил процессуальную консолидацию как решение этой проблемы. Консолидация также помогает уменьшить риск принятия противоречивых судебных актов по одним и тем же экономическим эпизодам в деятельности холдинга. Процессуальная консолидация позволяет кредиторам подавать заявление по всей группе заемщика, поручителя или залогодателя сразу и определить ответственность КДЛ за противоправные действия по выводу активов в максимально сжатые сроки.
А Максим Степанчук, директор департамента судебной практики «Транснефти», защищал позицию, что объединение процедур банкротства не является решением проблемы и может быть выгодно только должникам, в то время как кредитор — самая главная фигура в данной ситуации. Большинство компаний, которые находятся в группе, проблемные. Кроме того, начало процесса банкротства также имеет свои сложности, рассказал эксперт. «Если я заключил отличную сделку со здоровым контрагентом и через неделю начинаются процессы банкротства всей группы компаний, то как я мог бы предвидеть эту ситуацию? Это выгодно только должнику, — говорит Степанчук. — Объединение процедур может привести лишь к уменьшению требования кредитора и большому количеству текущих расходов на арбитражного управляющего. Проверять всех должников из группы будет очень сложно для одного кредитора. Поэтому я не вижу реальных перспектив объединения процедур банкротства».
Ирина Рожина, руководитель блока по работе с проблемной задолженностью МТС Банка, высказала мнение о том, что консолидация процедур в банкротстве может быть вредным явлением, затягивающим сроки этой процедуры и нарушающим права третьих лиц. Она указала на то, что отсутствие единого реестра объединенных кредиторов представляет серьезную проблему при проведении такой консолидации c точки зрения механизма управления процедурой.
Кроме того, эксперт обратила внимание на то, что концепция обособленного имущества юридического лица защищает не только его участников, но и его кредиторов в ситуации банкротства. Кредиторы, работая с должником в обычном хозяйственном обороте, как правило, проводят оценку состояния конкретной компании, а не всей группы лиц. Такая группа может быть для кредиторов далеко не очевидна, тем более с учетом возможной фактической аффилированности. А в случае злоупотреблений должника или кредиторов есть специальные инструменты оспаривания сделок и возложения ответственности.
Директор юридического департамента Юникредит Банка Наталия Окунева заявила, что изучение сложного, состоящего из нескольких самостоятельных элементов объекта всегда намного труднее, чем изучение таковых отдельно друг от друга. Так и в консолидированном банкротстве, когда объединяются несколько процедур, сам процесс рассмотрения усложняется в разы. Более того, в законодательстве на настоящий момент отсутствуют критерии для такой консолидации как с точки зрения самой процедуры консолидации нескольких банкротных дел, так и процессуальные, коим должен следовать суд. Все отдано на усмотрение суда. Отсутствует определение группы лиц или холдингов. «И последний аргумент — затягивание сроков и дороговизна», — заключила Окунева.
Вера Третьяк, главный эксперт департамента правового сопровождения основной деятельности Центра правовой работы «Интер РАО», отстаивала аргумент против консолидированного банкротства посредством материальной консолидации, когда активы и пассивы членов предпринимательской группы объединяются так, как если бы это было одно лицо. Проанализировав базовые принципы корпоративного права, Третьяк приходит к выводу о том, что материальная консолидация не совместима с имущественной обособленностью и ограниченной ответственностью юридических лиц. Она раскрыла свой аргумент, используя математический прием — доказательство способом от противного. Следствием игнорирования базовых принципов корпоративного права будет кратный рост трансакционных издержек, что не может не сказаться на гражданском обороте. Потенциальные контрагенты, вступая в правоотношения с одним членом группы, будут вынуждены анализировать финансовое состояние всей группы в целом. Это потребует дополнительных ресурсов (денежных, человеческих, временных). Также Третьяк заметила потерю инвестиционной привлекательности, поэтому консолидированное банкротство не является хорошей идеей.
