Значительная часть предпринимателей России связывает свой бизнес с выполнением государственных контрактов. В большинстве случаев, когда речь идет о перечислении госзаказчиком крупного аванса, от подрядчика требуют предоставить банковскую гарантию на такую же сумму — таким образом государство «страхует» свои риски.
Представим: что при выполнении госконтракта с подрядчиком произошло следующее:
- Он предоставил заказчику банковскую гарантию на 100 млн рублей.
- Он получил от заказчика аванс в размере 100 млн рублей.
- Выполнив работы лишь на 40 млн рублей, подрядчик обанкротился.
В такой ситуации заказчик, — например, в лице какого-либо ФГУПа, — получит недостающие 60 млн рублей от банка-гаранта по гарантии.
Казалось бы, конфликт между подрядчиком и заказчиком исчерпан: последний получил свои деньги обратно. Однако, как показывает складывающаяся российская уголовная практика, при невыполнении должником своих обязанностей его легко можно привлечь к ответственности за мошенничество даже в тех случаях, когда предполагаемый потерпевший в итоге получает возмещение за счет обеспечительных мер (залога или банковской гарантии).
Банковская гарантия — не гарант от СИЗО
Можно ли признать подрядчика мошенником, если он после получения аванса не смог до конца выполнить необходимые работы, однако заранее предоставил заказчику банковскую гарантию, стоимость которой полностью покрывала всю сумму аванса?
Разберем этот вопрос на примере конкретного уголовного дела.
В рамках Федеральной космической программы подрядчик — компания ООО «Дельта-Строй» (генеральный директор Александр Осипов) — заключила в 2014 году со Спецстроем России («Спецстройтехнологии») договор на выполнение работ по реконструкции Центра управления полетами в городе Королеве. После этого компания «Дельта-Строй» предоставила «Спецстройтехнологиям» России безотзывную банковскую гарантию от «РОСТ БАНК» на 304,2 млн рублей, а через четыре дня заказчик перевел на расчетный счет исполнителя аванс в размере 304,2 млн рублей. Начались строительные работы.
Однако в 2015 году между заказчиком и подрядчиком возникли разногласия из-за сроков выполнения работ, и 5 июля 2017 года Спецстройтехнологии в одностороннем порядке расторгли договор с Дельта-Строй. В период действия договора Спецстройтехнологии приняли у ООО «Дельта Строй» работы на сумму 16 514 290 рублей 94 копейки. После расторжения контракта оставшуюся от аванса сумму заказчик получил от банка «РОСТ БАНК».
Несмотря на то, что описанная история представляет собой обычные гражданско-правовые отношения, предпринимателям, столкнувшимся с аналогичными ситуациями, нужно быть начеку.
Все дело в том, что речь идет не просто о госконтракте, а о госконтракте в рамках федеральной целевой программы. В такой ситуации, если затянуть сроки, будет сорвано выполнение всей космической федеральной программы, и кто-то должен понести за это ответственность, вплоть до руководства Роскосмоса. Однако если выяснится, что во всем виноват непосредственный исполнитель строительных работ, так как он, оказывается, всех обманул и оказался мошенником, — все стрелки можно перевести на него.
Несмотря на то, что Спецстройтехнологии полностью получили все деньги обратно, 1 ноября 2016 года центральный аппарат СК РФ возбудил уголовное дело по факту хищения денежных средств при выполнении работ по реконструкции Центра управления полетами, а через месяц сотрудники ФСБ России совместно со следователями из СК РФ задержали директора Дельта Строй Александра Осипова. Ему предъявили обвинение в мошенничестве — хищении денежных средств путем обмана. Через пару дней Басманный суд города Москвы арестовал Осипова и отправил его в СИЗО, в котором тот провел 2 года.
В описанной ситуации нет никакого состава мошенничества. Однако, чтобы доказать это, помимо подачи простых жалоб и заявлений на имя следователя, защите пришлось заручиться поддержкой ведущих ученых-правоведов страны и Уполномоченного по правам предпринимателей при Президенте РФ Бориса Титова. В итоге Генеральная прокуратура РФ отказалась утверждать обвинительное заключение, и 22 ноября 2018 года Александр Осипов был выпущен на свободу.
На примере этой истории видно, что при работе по госконтрактам, если речь идет о федеральных целевых программах, нужно быть готовыми к тому, что именно подрядчик окажется «крайним» во всех смыслах этого слова, несмотря на наличие всех необходимых мер обеспечения обязательства.
Когда банковская гарантия или залог исключают мошенничество?
В определенной степени банковская гарантия аналогична перечислению денежных средств, например, на депозитные счета госоргана в качестве обеспечения обязательств, которые могут возникнуть у принципала перед третьими лицами в будущем.
Поэтому, в отличие от залога, безотзывная банковская гарантия, по существу, выступает равноценной компенсацией уже в момент ее получения. Это означает, что предоставление подобной гарантии рассматривается как предоставление равноценного эквивалента в уголовно-правовом смысле. Поэтому, если факт обмана со стороны должника вскроется еще до получения кредитором денежных средств от банка-гаранта, состав мошенничества исключается. Даже если будет доказан обман со стороны должника в момент заключения договора, банковская гарантия может исключать признание деяния хищением.
С залогом ситуация обстоит несколько иначе.
Предприниматели часто предполагают, что право кредитора на возмещение из стоимости заложенного имущества — равноценный эквивалент (если его стоимость покрывает сумму требований), который не позволяет в дальнейшем привлечь их к ответственности за мошенничество. Однако это заблуждение. Кредитору при залоге передается не само имущество, а право получить в будущем денежные средства, вырученные от продажи этого имущества с публичных торгов в случаях, если должник не выполнит свои обязательства.
Причем это право не является стопроцентной гарантией реального получения полного эквивалента, так как заложенное имущество может быть, например, включено в конкурсную массу в случае введения процедуры банкротства в отношении должника, и тогда кредитор сможет рассчитывать в лучшем случае лишь на 70% от суммы, полученной от продажи заложенного имущества.
Наличие залога исключает состав хищения лишь при сочетании следующих факторов:
• должник понимал в момент получения денег, что у кредитора не должно возникнуть непреодолимых препятствий для реализации заложенного имущества при невыполнении им (должником) своих обязательств;
• должник изначально не собирался устраивать какие-либо препятствия для подобной реализации заложенного имущества;
• должник осознавал в момент получения денег, что стоимость заложенного имущества покрывает его обязательства.
При одновременном наличии указанных факторов хищение исключается, так как нет прямого умысла на хищение. При отсутствии же одного из этих факторов и наличии обмана возникает мошенничество.
Таким образом, при работе с госконрактами предпринимателям надо очень аккуратно подходить к выбору способа обеспечения аванса, чтобы максимально обезопасить себя от риска уголовного преследования.