«Дилемма заключенного». Почему в России не приживается закон о реструктуризации долгов

Комиссия по законопроектной деятельности Правительства России одобрила законопроект о применении механизма реструктуризации долгов в делах о банкротстве юридических лиц. Это уже как минимум вторая попытка (предыдущая была осенью 2015 года) внедрить в России некий аналог знаменитой американской Сhapter 11. Как и в 2015 году, новый законопроект подвергся критике со стороны участников рынка, но если в 2015 году мы слышали в основном голоса банков (кредиторов), то сейчас большая часть комментариев давалась юристами, специализирующихся на банкротных процессах.

Попытаемся разобраться, законодательство о реструктуризации — это хорошо или плохо? И для кого хорошо, а для кого — плохо? И вообще, есть ли в нем смысл в современных реалиях?

По данным Интерфакса, за 2016 год в России признано банкротами около 13 000 компаний. При этом доля погашенных требований кредиторов к должникам — юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям (кроме банкротств кредитных организаций) по завершенным в 2016 году делам о банкротстве составила 3,2%. То есть в среднем в процедурах банкротства возвращалось три копейки с рубля. Ситуация у банков — залоговых кредиторов, как правило, существенно лучше, хотя все равно плачевна: по внутренним оценкам, в среднем, в результате взыскания банки получают 20-40% от суммы основного долга.

«Оживление» должника

Ликвидация в процессе банкротства по существующему законодательству — это не единственный вариант развития событий. Действующий закон о банкротстве предусматривает возможность «оживления» должника без ликвидации, возможность внедрения реабилитационных процедур (внешнее управление, финансовое оздоровление), однако, по факту в них из процедуры наблюдения переходит только 8%, а успешно доживают до окончания процедур буквально единицы. Большинство должников в конечном итоге все равно оказываются в ликвидации.

Таким образом, сложившаяся в России практика процедур банкротства в целом сводится к ликвидации предприятий и распродаже их активов. Причем эксперты отмечают, что даже задача передачи активов в руки более эффективных собственников через процедуру торгов не решается, потому что закон и правоприменительная практика таковы, что к моменту торгов от стоимости имущества мало что остается. Практика банков показывает, что если своевременно начать процесс реструктуризации долга и сопроводить его мерами по повышению операционной эффективности, бизнес в подавляющем большинстве случаев удается спасти. Здесь, конечно, нужно сделать оговорку, что бизнес спасти можно, если только не было преднамеренного вывода активов, что, к сожалению, в России встречается часто.

Казалось бы, кредиторы и компании, действуя рационально, должны стремиться к реструктуризации долга, чтобы сохранить бизнес, но… в жизни этого не случается. Почему? Потому что для успешной реструктуризации требуются активные действия обязательно трех сторон: кредиторов, собственников бизнеса и менеджмента компании. У всех участников должна быть общая цель — восстановление бизнеса. И готовность пойти на уступки ради достижения этой цели.

На практике же участники процесса, как правило, впадают в классическую «дилемму заключенного», когда каждый участник стремится обмануть других. Менеджмент компании в кризисе начинает искать новую работу (причем как можно раньше, пока рынок не узнал о проблемах), вместо того, чтобы работать на восстановление компании, потому что в России не развита практика мотивации менеджмента на выход из кризиса, также как практически нет социальных гарантий для высококлассных специалистов.

Акционеры понимают, что просто так компания не выберется: нужны материальные ресурсы, нужно стимулировать менеджмент или менять команду, нужно вернуть выведенные ранее из бизнеса деньги, а альтернатива (они же тоже видят статистику!) — ввести все в управляемую ими процедуру банкротства и скупить нужные активы на торгах за символическую цену. Это оказывается проще, чем вытягивать бизнес из кризиса. Кредиторы видят, что спасать бизнес никто не собирается, и торопятся начать процедуру банкротства, чтобы успеть перехватить контроль у акционеров и спасти хоть что-то себе в погашение. Осложняет все висящий над менеджментом и акционерами дамоклов меч уголовной ответственности или же необходимость, для его избежания, покинуть пределы родины. Именно поэтому в России лишь в 8% случаев проходит реабилитация и в банкротстве все получают 3 копейки с рубля.

Законы о реструктуризации в той или иной форме есть практически во всех развитых странах, начиная с Chapter 11 в США и до недавно принятого (кстати, в теории — неплохого, а правоприменительной практики пока мало) украинского закона «О финансовой реструктуризации». В чем главная цель законодателя? Во-первых, заставить всех интересантов не тащить остатки компании в разные стороны, а включиться в общую работу. Во-вторых, в большинстве случаев в процессе реструктуризации появляется независимое лицо, которое может оценить реалистичность плана реструктуризации и более-менее досконально отслеживать меры по его выполнению. В-третьих, защитить компанию и лояльных кредиторов от попыток нелояльных кредиторов раскачать лодку и взорвать ситуацию.

В чем же подвох? Почему прекрасные ростки никак не приживутся на нашей почве? Чего боятся банкиры? Почему скептичны юристы? С банкротными юристами понятно: банкротство — их хлеб, гонорары тем выше, чем меньше достанется кредиторам, так что реструктуризация им как кость в горле. Опасения всех участников, в конечном итоге, сводятся к нескольким областям: как сделать так, чтобы условия реструктуризации действительно были в интересах всех участников? Как сделать так, чтобы они были реальными и выполнимыми, но в то же время не превратили процедуру реструктуризации в фикцию, когда компания формально генерирует близкий к нулю денежный поток, продолжает деятельность, но кредиторы ничего не получают? Как реально контролировать денежные потоки компании, чтобы предотвратить кормление акционеров за счет кредиторов? Как прекратить реструктуризацию, если они идет не так, как договаривались?

На мой взгляд, решение сводится к следующим областям:

1. Смена парадигмы некоторых акционеров с шорт-термизма (то есть стремления «окэшиться» еще на этапе построения бизнеса) на создание долгоиграющей бизнес-модели и создание доверия с кредиторами.

2. Честное признание резервов по проблемной задолженности банками. В наше время, когда резервы часто недосформированы, кредиторам сложно признать проблему и начать заниматься реструктуризацией долга. Надеюсь, что внедрение МСФО 9 в банках частично эту проблему решит.

3. Ведение предприятиями качественной и прозрачной отчетности. Сейчас очень часты случаи, когда банки принимают решения, опираясь на бухгалтерскую отчетность, никак не отражающую справедливое положение дел в компании или группе компаний — и, как следствие, решения эти не самые оптимальные.

4. Привлечение профессионалов именно в реабилитационных процедурах и наделение их существенными полномочиями с реальными механизмами контроля со стороны ключевых участников процесса. Например, в США для рассмотрения таких дел действует специальный суд, судьи которого занимаются только и исключительно банкротствами, и в их юрисдикцию передаются все связанные процессы. В некоторых странах обязательно участие профессионального эксперта по реструктуризации.

5. Четкие правила игры: разделение кредиторов на классы, недопущение аффилированных с должником кредиторов к принятию решений, механизмы «навязывания» решения большинства меньшинству, регулирование правил использования и реализации заложенного имущества и т.д.

6. Независимость суда: роль независимого арбитра в процессах реструктуризации — ключевая, ведь именно он балансирует и сводит воедино разнонаправленные интересы огромного числа участников процесса. Ангажированность суда сведет на нет все самые лучшие усилия.

Решит ли вышеизложенные проблемы новый закон? Однозначно, нет. Будет ли этот закон работать без решения этих проблем? Тоже нет. Получается, что отсутствие институтов или неверие в них экономических агентов приводит к потерям каждого участника процесса, и в итоге — к потерям на уровне экономики в целом. Это подробно описано у классиков институциональной экономической теории, и сейчас мы видим отражение теории в реальной жизни. Принятие даже самого прекрасного закона рискует разбиться о быт правоприменительной практики. Но это не значит, что и пытаться не надо.