О споре акционеров ЮКОСа с Российской Федерацией вне всякого сомнения напишут множество монографий и диссертаций. Правда, он пока не закончился, а всего лишь перешел на новый уровень: Россия подала ходатайства об отмене нашумевших решений о взыскании $50 млрд с «тикающими» процентами в Окружной суд Гааги.
Суть спора акционеров ЮКОСа с РФ может быть сведена к довольно простой формуле: пользуясь несовершенством законодательства 1990-х, группа российских граждан через офшорные компании получила контроль над нефтяной компанией ЮКОС. По признанию самого Ходорковского, это было «законно, но несправедливо».
Как установил Европейский суд, и в корпоративном деле самой компании ЮКОС, и в так называемом «первом деле Ходорковского», акционеры компании активно оптимизировали ее налогообложение, прибегая к весьма рискованным схемам. В результате конфликта с государством активы компании под предлогом налоговых претензий были проданы преимущественно «Роснефти», что привело к предъявлению претензий об экспроприации в соответствии с подписанным Россией в 1994 году Договором к Энергетической хартии (ДЭХ).
Главное, что надо понимать в отношении продолжающегося уже второй десяток лет судебного конфликта бывших акционеров компании ЮКОС с РФ, — это то, что на настоящей стадии спор уже идет не о том, уклонялся ли ЮКОС от уплаты налогов, и не о размере компенсации за его экспроприацию.
Спор идет о том, была ли у Третейского суда юрисдикция и корректно ли он рассмотрел дело с точки зрения своего «мандата».
То есть спор прежде всего о процедуре, а не о субстантивной стороне дела. Тем не менее многие «сутевые» противоречия России и истцов-акционеров постоянно всплывают в аргументации ходатайств. Содержание российских ходатайств об отмене решений Третейского суда, поданных в Окружной суд Гааги, весьма многосторонне, но для того чтобы понять суть претензий России к Третейскому суду, достаточно сфокусироваться на двух принципиальных «направлениях удара».
Неуловимая юрисдикция
Многие комментаторы гаагских решений откровенно недоумевают по поводу того, что Россию обязали соблюдать Энергетическую хартию, которую она даже не ратифицировала.
Тут следует заметить, что Россия уже возражала против юрисдикции третейского суда по ряду оснований. Российская Федерация утверждала, что никогда не ратифицировала ДЭХ и согласилась на его временное применение в соответствии со ст. 45(1) ДЭХ только «в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам». Также указывалось, что, так как рассмотрение требований истцов в арбитражном порядке в соответствии со ст. 26 ДЭХ, противоречит российскому законодательству, Россия никогда не давала в соответствии со ст. 45(1) ДЭХ согласия на разрешение этого спора в соответствии с положением ДЭХ о разрешении споров.
Однако еще 30 ноября 2009 года Третейский суд вынес три параллельных Промежуточных арбитражных решения по вопросам юрисдикции и допустимости иска, отклонив эти возражения. Арбитры в своих решениях пришли к выводу, что аргументы России несостоятельны, поскольку ДЭХ подлежит применению «весь сразу» и не может применяться по частям. А противоречие его некоторым положениям российского законодательства допустимо, поскольку само по себе «временное применение» признается тем же российским законодательством.
Конституция против Хартии
Основная аргументация России в только что поданных ходатайствах изменилась по сравнению с тем, что говорилось до 2009 года, не очень сильно. Не оставляя попыток отстоять свою позицию по всем фронтам, Россия продолжает настаивать, что передача требований истцов на рассмотрение арбитража противоречит российским законам. В ходатайствах подчеркивается, что российское законодательство об арбитраже, а также гражданский и арбитражный процессуальный кодексы, запрещают рассматривать публично-правовые споры в рамках третейского разбирательства. Кроме того, российское гражданское и корпоративное право не дает акционерам компании права требовать возмещения за ущерб или утрату их акций на основании убытков, понесенных такой компанией.
Российские юристы приходят к однозначному выводу, что временное применение, превышающее 6 месяцев, в отношении международного договора, подлежащего ратификации, без одобрения Федерального собрания противоречит ст. 10 Конституции и федеральному закону «О международных договорах Российской Федерации». Россия особо указывает на то, что, по ее мнению, арбитры уделили явно недостаточно внимания вопросу противоречия ДЭХ российским законам и откровенно пошли «на поводу» у истцов.
Руки акционеров
Особое возмущение России вызвало то, что льготы и защита, которые по смыслу и целям ДЭХ должны были предоставляться иностранным инвесторам, в реальности были использованы группой российский физических лиц, да еще и для защиты не совсем справедливо приобретенных в процессе приватизации нефтяных активов. Разрешая этот вопрос, арбитры сослались на весьма известно решение Plama v Bulgaria, на основании которого и пришли к выводу, что для того, чтобы являться «инвестором», подлежащим защите в смысле ДЭХ, достаточно быть просто компанией, зарегистрированной в соответствующей юрисдикции. В данном случае на Кипре. И больше ничего.
Тут также необходимо добавить, что вышеупомянутый прецедент Plama v Bulgaria был использован арбитрами для разрушения еще одного, выглядевшего весьма сильно, аргумента ответчика — о так называемых «грязных руках». Россия настаивала: в соответствии с Хартией и общими принципами международного права, не подлежат защите инвестиции, произведенные «грязными руками» — с незаконными целями. По мнению России, акционеры ЮКОСа совершили тяжкие преступления и действовали в составе «уголовного предприятия». Всего нарушений закона, включая нарушение договора об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром, было насчитано аж 28.
И тут арбитры проявили поистине иезуитскую изворотливость, которая, несомненно, достойна отдельной главы в учебниках. «Да, — отметили они в своем решении. — Хартия не должна и не может защищать незаконно произведенные инвестиции (следим за руками), НО Хартия и общие принципы права ничего не говорят о том, что Хартия не должна защищать иностранные инвестиции, если в процессе их осуществления был нарушен закон». То есть, если инвестор что-то вложил изначально законно, то потом можно делать все что хочешь — ты под защитой Хартии.
Разумеется, в новых ходатайствах Россия категорически не согласна с позицией арбитров и продолжает настаивать, что Третейский суд использовал неоправданно формальное прочтение определений понятий «инвестор» и «инвестиция», что противоречит объекту и цели ДЭХ, намерениям договаривающихся государств ДЭХ и основным принципам международного права.
Неприкосновенные налоги
Россия, как и на предварительном этапе спора, указывает в своих ходатайствах, что согласно ст. 21 ДЭХ «ничто в настоящем Договоре не должно создавать права или налагать обязательства в отношении Налоговых мер Договаривающихся Сторон», и постановления Третейского суда о том, что РФ экспроприировала доли участия истцов в НК «ЮКОС», основываются именно на «Налоговых мерах», предпринятых российскими органами власти.
Следует заметить, что «налоговая история» ЮКОСа после решения Европейского и Третейского судов выглядит весьма неприглядно. Так, согласно позиции ЕСПЧ, решения Министерства по налогам и сборам о доначислении ОАО «НК «ЮКОС» налога на прибыль организаций «преследовали законную цель по обеспечению уплаты налогов и составляли меру, соразмерную преследуемой цели» и «существовало достаточно ясное правовое основание для привлечения [ОАО «НК «ЮКОС»] к ответственности» по уплате доначисленных налогов.
Третейский суд также согласился с РФ в том, что НК «ЮКОС» «мошенническим образом незаконно перенесла свои продажи нефти на свои подставные торговые компании-пустышки», и это было сделано, чтобы избежать налогообложения прибыли от этих продаж. Само же перенесение продаж на «подставные» торговые компании было незаконным, согласно российской, разработанной в судебной практике, доктрине «добросовестного налогоплательщика».
Однако в своих аргументах арбитры сослались на то, что, несмотря на «плохое налоговое поведение», налоговые претензии были формально использованы государством для фактической экспроприации активов, что не дает ответчику возможности воспользоваться исключением из-под защиты ДЭХ «Налоговых мер». Согласно мнению Третейского суда, решения о доначислении налогов «не были добросовестным осуществлением полномочий Российской Федерации по налогообложению, но скорее были направлены на возложение существенной ответственности на ОАО «НК «ЮКОС», а последующие меры по взысканию доначисленных налогов были направлены на доведение его до банкротства». Однако в ходатайствах агрессивно доказывается, что «налоговые меры» были и остаются «налоговыми мерами», даже если они и были использованы не совсем точно в связи со своим прямым назначением, что уж никак не могло случиться в настоящем деле, поскольку оба решения ЕСПЧ подтверждают, что «Налоговые меры», принятые против ОАО «НК «ЮКОС», являлись законным осуществлением полномочий РФ по налогообложению.
Таким образом, разбираясь с труднейшим вопросом юрисдикции, Окружной суд будет вынужден определиться с тем, является ли противоречие хотя бы одному пункту российского законодательства препятствием к «временному применению» ДЭХ, а также может ли ДЭХ защищать фактически «подставного инвестора», да еще потенциально подверженного «Налоговым мерам». И если первый и последний пункты совершенно логично служат как бы повышенной защите инвесторов, для чего, в общем-то, и создавался ДЭХ, то предоставление защиты инвесторам-хитрецам вряд ли входило в намерения его создателей. России остается только надеется, что государственный суд захочет взглянуть на дело чуть менее формально, чем Третейский.
Покажите свой мандат
Помимо весьма трудного и неоднозначного вопроса о юрисдикции Третейского суда по столь масштабному делу, РФ пытается доказать, что суд явно превысил свой «мандат», по крайней мере в части «придуманной» им оценки убытков истцов, отсутствия консультаций по налоговым вопросам с компетентными налоговыми органами стран пребывания сторон (России, Кипра, Великобритании), а также фактическим участием в деле «четвертого арбитра» — клерка суда.
Если два последних вопроса представляются более казуистическими зацепками, чем реальными аргументами, на основании которых можно требовать отмены столь серьезных решений, то вопрос оценки является практически ключевым для дела.
Даже изначально вопрос расчета компенсации бывшим акционерам компании удивительно напоминал анекдот об «ангеле натуральной величины».
Само собой разумелось, что эксперту истцов было необходимо создать некую убедительную для суда модель «сферического ЮКОСа в вакууме» и обосновать, какие убытки потенциально понесли акционеры от его экспроприации. Россия же в своих ходатайствах настаивает, что, определяя размер убытков истцов-акционеров, Третейский суд прибег к ранее не использовавшейся методике собственного изобретения, которая не предлагалась ранее ни одной из сторон. Что, соответственно, методика Третейского суда является в корне ошибочной и привела к ошибочному присуждению не менее $21,6 млрд убытков без какого-либо экономического обоснования.
Истцы испрашивали присуждение убытков, которое поставило бы их в то положение, в котором они находились бы, «если бы не» произошли предполагаемые нарушения ДЭХ — то есть если бы не была экспроприирована их доля в НК «ЮКОС», а именно:
a) стоимость их акций в НК «ЮКОС» по состоянию на 21 ноября 2007 года (дата исключения НК «ЮКОС» из реестра юридических лиц в России);
b) дивиденды, причитающиеся на долю истцов, которые они заявляли, НК «ЮКОС» заплатила бы с конца 2004 года до 21 ноября 2007 года;
c) процентный доход на указанные выше суммы, начисленный до даты вынесения арбитражных решений.
Следует заметить, что в части оценки убытков ответчику удалось нанести истцам наибольший «урон». Третейский суд даже заметил, что метод, предложенный экспертом истцов, «был убедительно раскритикован экспертом и юристом Российской Федерации».
Россия в своих ходатайствах, ссылаясь на известное дело фабрики в Хожуве (Germany v. Poland), указывает, что если убытки, якобы вызванные неправомерными действиям, не были достаточно доказаны истцами, чего не произошло в настоящем деле, то им должно быть отказано в присуждении убытков. По мнению России, подход Третейского суда к определению убытков значительным образом превысил то усмотрение, какое в таких случаях проявляют третейские суды.
Фактически суд, не согласившись с методами оценки истцов, не спросил, как должны оцениваться убытки у ответчиков, а начал считать миллиарды сам.
В ходатайствах говорится следующее: "В своем решении о присуждении, которое, по всеобщему признанию, является самым крупным арбитражным присуждением в истории, Третейский суд решил разработать свою собственную методологию для определения гипотетической стоимости гипотетической компании и размера гипотетических дивидендов, которые эта гипотетическая компания выплатила бы за период десять с половиной лет после того, как Третейский суд признал, что компания «более не может действовать в качестве хозяйственного предприятия».
В результате судебного «оценочного творчества», по мнению юристов России, было допущено много различных ошибок, но главная проблема заключается в том, что истцы фактически дважды получили возмещение за один и тот же гипотетический ущерб: один раз в форме дивидендов, и второй раз в виде части акционерной стоимости НК «ЮКОС».
Разумеется, трудно прогнозировать, чью сторону в таком сложном вопросе займет Окружной суд, но согласие с действиями арбитров может быть расценено как выдача своеобразного «мандата» на неограниченное «оценочное творчество» в других процессах по защите иностранных инвестиций, что вряд ли в конечном итоге способствует заинтересованности государств в заключении подобных соглашений. То есть вместо защиты инвестиций получится совершенно противоположный эффект.
С одной стороны это не проблема суда, с другой — западные суды не очень склонны к вынесению решений, имеющих заведомые серьезные и системные негативные последствия.
Возможно, как указали эксперты, пройдут годы, пока «гаагский период» дела ЮКОСа придет к какому-либо разрешению в государственных судах Нидерландов, но одно очевидно уже сейчас: независимо от того, взыщут ли с России в итоге хотя бы некоторую часть от $50 млрд, дело ЮКОСа раздвинет наше понимание о праве и, может быть, даже справедливости.