25 октября истекает трехнедельный срок, когда ФАС должна внести в правительство доработанный с учетом замечаний министерств, экспертов, «Деловой России» так называемый «четвертый антимонопольный пакет». Последняя редакция текста от 15 октября, размещенная на сайте службы, местами лучше первоначального варианта, но бизнес по-прежнему считает ее неприемлемой. Против документа выступило все бизнес-сообщество (РСПП, ТПП, «Деловая Россия», «Национальная ассоциация институтов закупок», общества потребителей и эксперты), что само по себе случается нечасто.
Почему протестует бизнес?
Во-первых, потому что в четвертом пакете нет многого из того, что предусмотрено дорожной картой по развитию конкуренции, летними поручениями Дмитрия Медведева, рекомендациями ОЭСР, и того, о чем удалось с таким трудом договориться с ФАС летом этого года.
Во-вторых, взамен этого пакет, по мнению предпринимателей, содержит «положения, вводящие избыточные обязанности, запреты, и ограничения..., приводящие к возникновению необоснованных расходов предпринимателей и бюджетов всех уровней». Им вторят Минэкономразвития, собравшее почти 100 отрицательных отзывов по процедуре ОРВ (через нее проходят большинство законопроектов), и Национальный союз защиты прав потребителей, выделивший в проекте несколько крупных новаций, противоречащих мировому опыту (ключевые расхождения можно посмотреть здесь).
Избыточные обязанности вводятся несмотря на то, что главная (и перезревшая) проблема антимонопольного регулирования в России заключается в том, что у нас возбуждается в 100 раз больше дел, чем в США.
В подавляющем большинстве случаев это дела против малого бизнеса, что работает против конкуренции. Четвертым пакетом эта проблема не только не решается, но даже усугубляется.
Наиболее важной новацией четвертого пакета является законодательное закрепление за ФАС права выдавать предписание компаниям о разработке, согласовании, публикации и соблюдении так называемых правил торговой практики. По сути, речь идет о контроле за всей коммерческой деятельностью компании — от закупок до продаж. Под пристальным вниманием антимонопольщиков потенциально могут оказаться до 7000 компаний (сейчас ФАС рассматривает около 4500 сделок по экономической концентрации и около 2600 дел по злоупотреблению доминирующим положением). Очевидно, что предписания выдадут не всем, а значит, возникают коррупционные риски. В тестовом режиме ФАС уже выдала более 10 предписаний о согласовании «торговой практики». В докладе Аналитического центра правительства дана однозначная оценка этого опыта: положительного эффекта (как и соответствия мировому опыту) не выявлено. Зато отрицательных эффектов хоть отбавляй. В частности, эксперты опасаются, что стопроцентные монополисты смогут написать торговую политику «под себя», а ФАС при всем желании не сможет в этом разобраться, ведь уровень экономического анализа остается крайне низким: только 2% решений ФАС содержат хотя бы элементарный анализ рынка. В результате согласование с ФАС торговой практики может приводить к прямо противоположным результатам. Например, в случае в «Уралкалием» это привело к тому, что внутренние цены на продукцию компании перестали снижаться вслед за мировыми.
Более того, на тех рынках, где есть несколько игроков, опубликование торговой политики способствует картельному сговору и недобросовестной конкуренции со стороны тех компаний, которым ФАС торговую политику пока не навязала. Наибольший ущерб может нанести регулирование торговых практик российским компаниям, конкурирующим с зарубежными производителями.
Очень опасной новацией «четвертого пакета», особенно в российских условиях, является отмена «иммунитетов» от антимонопольного преследования для обладателей интеллектуальной собственности. Очевидно, что в этой сфере подход должен быть особым, ведь если ты что-то изобрел, то имеешь право быть временным (на срок действия патента) монополистом, иначе какой смысл изобретать? Но ФАС указала, что иммунитеты от антимонопольного преследования убираются «только» когда дело касается «условий обращения товара». Такая формулировка дает широту для трактовки. Проще говоря, если изобретатель повесил патент на стену, как авторское свидетельство в советские времена, то ФАС к нему не придет. А вот если он попытается внедрить изобретение в производство, то ему стоит ждать проверку и возбуждение дела.
Третьей новацией четвертого пакета является введение обязательного порядка согласования с ФАС сделок по созданию совместных предприятий (СП), как сейчас согласуются слияния. Смысл этого нововведения не совсем понятен, ведь любое СП – это новый игрок на рынке. Его появление увеличивает конкуренцию, а не ограничивает (как в случае со слияниями). А раз так, то не понятно, зачем вводить дополнительный административный барьер на пути инвестиций. Тем более что порядок согласования слияний, который предлагается распространить на СП, крайне неэффективен и коррупциогенен. ФАС ежегодно согласовывает в 3-4 раза больше сделок, чем в США, а рынок M&A у нас в 15 раз меньше. Только 5-10 слияний (то есть 0,2%) ежегодно запрещаются по причине ограничения конкуренции. Еще 50-60 слияний останавливаются из-за непредставления информации, однако после того, как компании исправляют свою ошибку, эти сделки разрешаются. Как правило, запрещаются некрупные слияния, а все громкие сделки последних лет ФАС, наоборот, согласовала. Отличались только сроки получения согласования – от трех часов до трех месяцев.
Главной угрозой конкуренции в четвертом пакете ФАС называет картели. И это при том что свыше 90% выявленных службой картельных сговоров сложно причислить к таковым: 64% оспоренных в судах картельных дел касаются малого и среднего бизнеса. По делам, до суда не дошедшим, его доля и того больше – 80-90%. И если дело о «картеле» по прокату батутов в Горно-Алтайске касалось хотя бы предпринимателей-конкурентов, то в Белгороде картелем был назван договор ларька с оптовым поставщиком соков, то есть по сути своей соглашение «вертикальное».
К сожалению, отказ ФАС выполнить поручение премьера об обязательном проведении анализа рынка в каждом деле и о введении общепринятой в мире нормы допустимости соглашений компаний с маленькой долей рынка приводит к росту случаев, когда любой договор поставки может быть назван картелем без сбора доказательств и анализа.
Как ФАС предлагает бороться с картелями в четвертом пакете? Как бы из благих побуждений слова «покупатель товара» ставятся рядом со словами «продавец товара» при и без того нечетком определении картеля в статье 11. Теперь ни один предприниматель не будет застрахован от того, чтобы его за обычную сделку по купле-продаже товара не посадили в тюрьму, обвинив в картеле.