В начале апреля российское правительство одобрило проект поправок в 178 статью Уголовного кодекса. Реакция делового сообщества оказалась резкой: против новой версии статьи высказались и РСПП и «Деловая Россия».
В чем же дело? Руководитель ФАС Игорь Артемьев заявил, что речь идет о введении общепринятой мировой нормы (первый сообщивший о картеле участник освобождается от ответственности). Дескать, в ОСЭР 90% картелей так раскрывается. По прогнозам г-на Артемьева, на следующий год его ведомство планирует выявить и наказать 10-15 картелей. Но похоже, глава ФАС сильно поскромничал. Картелям на рынке проката батутов, фермерам, «дискриминирующим» федеральные торговые сети, малым фирмам, отказавшим в заключении договора какому-нибудь контрагенту, теперь не до смеха. Как и сотням тысяч других предпринимателей.
За отказ от заключения договора с неудобным клиентом скоро можно будет получить «трешечку».
Согласно действующей редакции статьи, наказываются не сами факты совершения антиконкурентных действий, а их негативные последствия. Но одобренный правительством законопроект предполагает наказание просто за заключение соглашения (картеля) или неоднократное злоупотребление доминирующим положением, то есть за сами факты совершения антиконкурентных действий безотносительно к тому, привели они к негативным социально-экономическим последствиям или нет.
Очевидно, что возможности для уголовного преследования предпринимателей со стороны ФАС и МВД резко расширяются, теперь не надо тратить усилия на сбор доказательств. К тому же одобренный проект противоречит общему понятию о преступлении. Согласно п. 1 ст. 14 Уголовного кодекса, преступлением может быть признано только деяние, обладающее признаком общественной опасности; нарушение же одной только «буквы» закона «О защите конкуренции» никакой общественной опасности в себе не несет. Именно степень общественной опасности преступления является мерой, в соответствии с которой назначаются наказания за совершение преступлений (п. 1 ст. 15 УК РФ). Если деяние не несет в себе общественной опасности или эта общественная опасность не установлена (не доказана), то назначать наказание неправомерно.
Поэтому речь идет о крайне опасном нововведении, поскольку в отличие от антимонопольных органов развитых стран подавляющее большинство дел ФАС не содержит доказательств недопущения, устранения и ограничения конкуренции. Согласно созданной экономистом Вадимом Новиковым базе данных «Антимонопольное правоприменение — 2012», только в 1,9% дошедших до суда дел, возбужденных ФАС по антиконкурентным соглашениям и злоупотреблению доминирующим положением, был проведена хотя бы элементарная форма анализа рынка. Но и в этих редких случаях качество анализа остается невысоким. Например, решения российской ФАС занимают подчас всего абзац, притом что решения по аналогичным делам Еврокомиссии — 50-60 страниц.
Смысл изменений очевиден: ФАС, с одной стороны, облегчает себе жизнь, избавляясь от необходимости доказывать факты недопущения, ограничения или устранения конкуренции, а с другой — получает в свои руки инструмент давления на бизнес. Теперь будет достаточно просто установить, что предприниматель «поговорил» с конкурентом о своих ценах, своей себестоимости или объемах производства продукции, чтобы отправиться за решетку. Справедливости ради отметим, что караются все же только «ограничивающие конкуренцию» картели. Однако необходимость доказательства недопущения, устранения и ограничения конкуренции из уголовного процесса исчезает. К тому же закон не обязывает ФАС доказывать ограничение конкуренции — его можно лишь констатировать, хоть одним словосочетанием.
Страшно то, что при этом никаких оговорок даже по констатации ограничения конкуренции в отношении злоупотребления доминирующим положением не сделано. И если картельных дел ФАС ежегодно возбуждает 300-500, то по доминированию — около 3000. Это в сотни раз больше, чем в западных странах (см. таблицу 1). И теперь все эти дела грозят перерасти в уголовные. Отказал дважды за три года в заключении договора «неприятному» контрагенту — иди в тюрьму.
Законопроект опасен еще и потому, что российское антимонопольное законодательство и практика по целому ряду параметров отстают от уровня ЕС и США, а также содержат большое количество коррупциогенных норм. ФАС имеет право признать доминирующим положение компании с долей рынка в 1%. Например недавно дело было возбуждено против фермера-молочника из Пензенской области, установившего «Ашану» и Х5 Retail group недостаточные скидки.
При этом законодательство развитых стран считает доминирующими компании с долей рынка от 25 до 70%.
В ЕС допускаются картели с суммарной долей участников 10% (до 2007 года было 5%), в США — 20%. Другими словами, европейцы считают, что если два участника с долями рынка, например, по 5%, сговорились и создали картель, то потребителям это не угрожает: они легко могут переключиться на продукцию конкурентов. В США, очевидно, допустили бы картель, если у двух его участников по 10% рынка (см. таблицы 2 и 3).
В России исключений нет, поэтому нередки случаи картельных дел в отношении индивидуальных предпринимателей, не обладающих рыночной властью. Например, Горно-Алтайское УФАС выявило «злостный» картель и возбудило в прошлом году дело против двух индивидуальных предпринимателей, занимавшихся на одной из городских площадей прокатом надувных батутов по одной цене. В начале этого года Свердловское УФАС выявило «картель» фотографа и ЗАГСА. Стоит ли упоминать десятки картельных дел против организаций ЖКХ, управляющих компаний, интернет-провайдеров, где границы рынка были определены как территория одного дома. В целом, 56% дел ФАС возбуждает против малого и среднего бизнеса, то есть предпринимателей, которые в принципе не должны становиться объектами антимонопольного преследования.
Своего рода операцией прикрытия для проталкивания коррупциогенного законопроекта могло стать введение гарантии освобождения от ответственности для участника картеля, который первым сообщит о нем в ФАС. Однако то ли уровень юридической техники упал ниже плинтуса, то ли уровень цинизма превысил уровень жизни, но даже здесь произошло реальное ухудшение. По действующей редакции статьи участник должен либо активно содействовать следствию, либо компенсировать потребителям ущерб, а, согласно новому проекту, чтобы получить свободу от преследования, участник должен сделать три вещи одновременно: первым сообщить о картеле, активно содействовать расследованию и компенсировать потребителю ущерб.
Законопроект представляется крайне опасным в условиях высокой российской коррупции. Примечательно, что, согласно недавнему исследованию изданий «Коммерсант» и «Секрет фирмы», именно ФАС и МВД занимают 1 и 2 место соответственно среди самых коррумпированных органов власти.
Наделение этих ведомств дополнительными полномочиями выглядят более чем сомнительно.
Наконец, законопроект противоречит распоряжению правительства №2579-р о дорожной карте «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики». Этот документ предусматривает введение нормы, согласно которой поводом для возбуждения уголовного дела служат только материалы направленные ФАС в МВД в соответствии с законодательством. Предложенные поправки в 178 статью УК такой нормы не предусматривают. Это означает, что подвергать предпринимателей уголовному преследованию МВД сможет как совместно с ФАС, так и независимо от нее.
Международные коллеги и российские эксперты за последние 10 лет бесчисленное число раз обращали внимание руководства антимонопольной службы, что надо заниматься защитой конкуренции в целом, а не интересов отдельных компаний, но воз и ныне там. Теперь и Уголовный кодекс хотят привести в соответствие с коррупциогенными нормами закона «О защите конкуренции». Видимо, руководству ФАС надо показательно перечеркнуть «медведевскую» либерализацию уголовного кодекса и декриминализацию экономических нарушений. Надо же иметь возможность сажать бизнесменов.