Как российской компании стать иностранным инвестором

Как мы уже писали, общепризнанно, что в России иностранные инвестиции защищены лучше, чем национальные. Это связано с тем, что первые находятся под защитой международных соглашений и все споры разрешаются в независимых арбитражах. Может ли российская компания воспользоваться этим механизмом? Да, может — при определенных условиях. В последнее время целый ряд российских холдингов, обладающих опытом ведения бизнеса за рубежом, без излишней рекламы перевели свои головные компании в такие юрисдикции (Великобритания — один из примеров), с которыми у России имеются эффективные соглашения о защите капиталовложений.

Поиск юрисдикций

Здесь следует оговориться, что часть двусторонних соглашений (примерно 40%) содержит положения о так называемом режиме эффективного контроля. То есть защитой могут воспользоваться только те инвесторы, которые имеют существенные связи со страной-контрагентом России. Это требование включаются в текст по настоянию контрагентов России. Российское законодательство для подтверждения статуса юридического лица как иностранного использует критерий простой инкорпорации (по месту учреждения юрлица), а не эффективного контроля.

На практике это означает, что, например, компания, зарегистрированная в Великобритании с единственной целью — быть головной компанией российской холдинговой структуры или просто номинальной материнской компанией российской «дочки», не осуществляющая помимо этого иной деятельности, все равно будет являться квалифицированным инвестором по российско-британскому соглашению, и ее активы на территории России будут пользоваться всей полнотой защиты, предусмотренной соглашением. Таким образом, самого факта регистрации компании в Великобритании будет достаточно для начала дела в международном арбитраже против государства, допустившего ущерб активам такого формально иностранного инвестора.

Однако при выборе подходящей юрисдикции и начинаются сложности. Дело в том, что Россия не заключила соглашений о защите капиталовложения с некоторыми важными партнерами, например с США. Да и с Кипром, так популярным среди российских предпринимателей, такого соглашения нет.

Соглашение о защите инвестиций с Кипром было согласовано между двумя странами и даже подписано, однако Россия его так и не ратифицировала.

В конце 2004 года, после фактической экспроприации государством «Юганскнефтегаза» Владимир Путин сделал крайне необычный шаг. Он публично высказался против ратификации соглашения с Кипром, прямо указав, что такое соглашение позволит российским предпринимателям, имеющим холдинговые структуры на Кипре, инициировать процессы в международном арбитраже против российских властей. Подобным образом, соглашение с США было согласовано и подписано, но не ратифицировано.

Россия также не участвует в многосторонней Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (конвенция создала эффективный механизм урегулирования споров и облегченную процедуру исполнения арбитражных решений). Для сравнения, в Вашингтонской конвенции участвуют более ста сорока государств, даже Узбекистан, не говоря уже о других бывших советских республиках. Сам факт неучастия России говорит о действительном отношении руководства страны к зарубежным инвестициям больше любых публичных заявлений.

Вспомним также, что в 2009 году российские власти прекратили временное применение важного многостороннего договора о защите капиталовложений — Договора к энергетической хартии (ДЭХ), который ввел механизм защиты инвестиций в сфере энергетики. Тем не менее инвестиции в активы, связанные с энергетикой, будут пользоваться защитой по ДЭХ в течение сорока лет после прекращения временного применения этого договора Россией.

Означает ли это, что российскому предпринимателю, который хочет воспользоваться механизмом защиты иностранных капиталовложений на территории России, следует немедленно перевести свои холдинговые структуры, например с Кипра, в другую юрисдикцию? Вовсе не обязательно. Например, по условиям соглашения, которое действует между Россией, с одной стороны, и Бельгией и Люксембургом — с другой, инвестор из двух последних стран пользуется всей полнотой договорной защиты на территории России, даже если осуществляет инвестиции через корпоративные структуры в третьих странах.

Можно просто зарегистрировать люксембургскую компанию, которая будет акционером кипрской структуры.

Впрочем, здесь уместна обычная оговорка о том, что настоящая статья не является конкретным юридическим советом и что в любом случае следует не заниматься самодеятельностью, а прибегнуть к совету профессионалов. Такой совет тем более необходим в том, какую юрисдикцию выбрать исходя из лучших условий защиты капиталовложении. Дело в том, что десятки соглашений о защите капиталовложений, которые Россия заключила с другими странами, хотя и схожи в том, что касается наличия базовых элементов, но не написаны под копирку. Некоторые соглашения лучше других просто потому, что были заключены позже. Со временем механизмы защиты инвесторов стали более совершенны.

Определение терминов

В заключение несколько слов о процессах, которые были на практике инициированы против Российской Федерации на основании соглашений о защите инвестиций. Надо сказать, что чем больше исков подается в отношении той или иной страны, тем легче каждому следующему истцу добиться успеха. Не в последнюю очередь это связано с тем, что так называемые юрисдикционные барьеры, то есть технико-юридические вопросы, относящиеся к применению соглашения, преодоленные в одном деле, как правило, уже не являются препятствием для истцов по другим делам.

В качестве примера приведем истории с доводами адвокатов, представлявших Россию в инвестиционном арбитражном процессе «Бершадер» против Российской Федерации. Истцом в этом деле выступила бельгийская строительная компания, получившая подряд на реконструкцию здания российского Верховного суда на Поварской улице. Компания утверждала, что она стала жертвой распространенной в строительстве практики «холдбэк», когда последний транш оплаты услуг подрядчика не выплачивается со ссылкой на неизбежные мелкие нарушения договора подряда на протяжении строительства.

«Бершадер» в целом проиграл дело, однако один из главных доводов защиты ответчика был решен в пользу бельгийской компании. Дело в том, что адвокаты российской стороны доказывали, что сам российский термин «капиталовложения», использованный в русском тексте договора, в отличие от термина «инвестиция», предполагает именно вложение капитала, то есть его привнесение извне на территорию России.

Авторитетный состав арбитров не согласился с этим доводом, указав, что русский термин «капиталовложения» идентичен термину «инвестиции». Таким образом, истцу не нужно было доказывать, что он оплатил свои российские активы средствами, переведенными из-за границы, достаточно продемонстрировать свои права на соответствующие активы в России.

Такая же судьба постигла и доводы защиты в деле Франц Зедельмайер против Российской Федерации. Таким образом, первоначальные инвестиционные арбитражные дела проложили путь последующим истцам, экономя их время и деньги.

Безусловно, при принятии решения о подаче иска следует учитывать, что позиции сторон изначально не равны: с одной стороны выступает частная компания или отдельный человек, а с другой — государство с мощным репрессивным аппаратом.

Проиллюстрировать это можно опять-таки на примере дела Зедельмайера. Цена иска была сравнительно невелика — итогом дела стало присуждение к выплате истцу компенсации примерно $2 млн. Тем не менее российские власти проявили завидное упорство в отстаивании своей позиции — прежде всего из-за того, кто именно был вовлечен в это дело.

Франц Зедельмайер был немецким бизнесменом, который в первой половине 1990-х годов поставлял спецоборудование милиции Санкт-Петербурга. Он приспособил под офис особняк, предоставленный ему мэрией, сделал дорогостоящий ремонт. Павел Бородин, управляющий делами Кремля, во время одного из своих приездов в город увидел здание, и оно ему понравилось. Вскоре дом был изъят в пользу президентской администрации.

По данным самого Зедельмайера, когда он инициировал дело в стокгольмском арбитражном суде на основании российско-германского соглашения о защите капиталовложений, в администрации российского президента была создана специальная группа, которая координировала защиту ответчика. Он утверждает, что российские спецслужбы пытались подделать официальные записи о гражданстве бизнесмена в соответствующих германских учреждениях с тем, чтобы доказать, что Зедельмайер — не гражданин Германии и, соответственно, не имеет права на защиту по российско-германскому договору.

Стоит отметить, что нет документальных подтверждений того, чтобы российская сторона в последующих процессах прибегала к подобным способам. К тому же Россию в последнее время представляют известные международные юридические фирмы, которые вряд ли хотели бы ассоциироваться с подобными методами ведения арбитражного процесса.

Подводя итог, можно сказать, что если серьезная российская компания до сих пор не реструктуризировалась таким образом, чтобы подпасть под действие соглашения о защите инвестиций, то это следует считать непростительной беспечностью со стороны акционеров и менеджеров.