Своп раздора: как отсутствие регулирования деривативов приводит к конфликтам корпораций

Игорь Юшков Автор

В 2018 году в Евросоюзе вступает в силу новое законодательство, регламентирующее работу финансовых рынков. России не помешало бы позаимствовать часть новых регулятивных норм, чтобы прекратить конфликты между банками и корпорациями из-за сделок с производными инструментами

В январе 2018 года вступает в силу Директива европейского Регулирования рынков финансовых инструментов (MiFID II/MiFIR). В соответствии с этим документом все эмитенты еврооблигаций должны получить код LEI (Legal Entity Identifier — Международный код идентификации юридического лица), а все торговые площадки, соответственно, будут обязаны собирать информацию о кодах LEI всех участников рынка, а также эмитентов торгуемых ценных бумаг. Таким образом, ценные бумаги, выпущенные организациями, которые не имеют кода LEI, не смогут торговаться в Европе.

Сам код выполняет несколько функций. Во-первых, это уникальный международный идентификатор юридического лица, присваиваемый в соответствии с международным стандартом ISO 17442. По коду LEI можно получить базовую информацию об организации (например, юрисдикцию, адрес регистрации, названия на разных языках) и безошибочно идентифицировать контрагента, в том числе и при трансграничных операциях.

Во-вторых, и это основная его функция, код позволяет четко ранжировать контрагента в соответствии с его квалификацией. Например, предлагать доступ к сложным производным инструментам (свопам и проч.) банки смогут только тем компаниям, которые определены как «квалифицированные» участники рынка.

Российский рынок финансовых инструментов уже несколько лет находится в ожидании аналогичных решений регулятора. Как следствие, его периодически сотрясают громкие судебные разбирательства. Пример тому — тяжба между компанией «Платинум Недвижимость» и Банком Москвы. В августе 2016 года арбитражный суд признал сделки валютно-процентного свопа, заключенные между компанией и банком, недействительными на основании недостаточной финансовой квалификации клиента («Платинум Недвижимость») — она не позволяла ему заключать сложные сделки с производными финансовыми инструментами. Ранее, в 2013 году, аналогичный случай был и у ЮниКредит Банка, который заключил связанные сделки с компанией «Агротерминал» по предоставлению кредита и валютно-процентного свопа (IRS).

В 2016 году, после череды судебных скандалов, Банк России, наконец, озвучил свою позицию по этой проблеме. В ходе конференции «Российский рынок деривативов» директор департамента по развитию финансового рынка ЦБ Елена Чайковская сообщила, что регулятор рассматривает возможность введения квалификации для корпоративных клиентов, которые намереваются совершать сложные сделки с производными финансовыми инструментами. По ее словам, эта идея возникла после нескольких судебных процессов, в которых потерявшие средства на сделках «своп» с банками компании были признаны заведомо более слабой стороной.

Во всех этих случаях суд встал на сторону истцов, руководствуясь аргументом об отсутствии у них квалификации для четкого понимания рисков и принципов действия деривативов. Однако если в Европе и США банк в принципе не имеет права предлагать такой инструмент неквалифицированному клиенту, то в России он, с одной стороны, выступает консультантом, объясняя потенциальному клиенту все прелести данного инструмента, а с другой — является продавцом и, по сути, навязывает сделку. Налицо конфликт интересов.

Дальше словесных деклараций Центробанк пока не пошел. Последствием его молчания стала новая серия судебных разбирательств вокруг заключенных сделок с производными финансовыми инструментами между Сбербанком и компаниями «Сухой» и «Транснефть». Суть сделки со Сбербанком состояла в том, что «Транснефть», страхуясь от обесценения доллара, покупала опционы put и продавала опционы call на доллар в течение нескольких лет: в 2013 году — на $4,2 млрд, в 2014 году — на $2,7 млрд. Договоры, заключенные в 2014 году, имели срок исполнения август-декабрь 2014 года – пик девальвации рубля. По итогам 2014 года чистый убыток «Транснефти» по МСФО из-за этих операций составил 75,3 млрд рублей, а за девять месяцев 2015 года — еще 3,2 млрд рублей.

В июне 2017 года Арбитражный суд Москвы по иску «Транснефти» признал недействительной убыточную для нее сделку с производными финансовыми инструментами, заключенную со Сбербанком в 2014 году. Суд первой инстанции обязал Сбербанк вернуть «Транснефти» около 66,5 млрд рублей. Однако 23 августа Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение арбитража Москвы, поддержав Сбербанк. Сейчас «Транснефть» готовится к кассации.

Решения московского арбитража, в первом случае признающего потерпевшим истца — компанию «Транснефть», а в апелляции — Сбербанк, выглядят, мягко говоря, странно. Ведь в предыдущих разбирательствах такого рода суд всегда вставал на сторону истца, а не банка. Однако в России непрецедентная система права, поэтому для суда предыдущие заключения по Банку Москвы и ЮниКредит Банку не указ.

Отсутствие четкого регулирования заставляет нервничать и банки, и компании. Как писал ранее «Коммерсантъ», отдельные представители банковского рынка уже обращались к ЦБ с просьбой урегулировать проблему. Ведь банк не заинтересован вести бизнес с тем, кто впоследствии может обвинить его в обмане. А компании, в свою очередь, опасаются прибегать к инструментам хеджирования, поскольку у них нет уверенности в исходе таких сделок.

Для того чтобы предотвратить новые конфликты, Центробанк должен заимствовать методы регулирования с развитых рынков — в частности, квалифицировать участников сделок по определенным критериям. В противном случае в российской действительности напряженность из-за операций с деривативами может дойти до открытой вражды политико-экономических групп.