Экономические преступления и перспективы сесть надолго и всерьез не обсуждает разве что ленивый. В юридических кругах эта тема, пожалуй, лидер по актуальности и противоречивости. Неоднозначность ситуации обусловлена туманностью самого понятия экономического и финансового преступления в российском праве. По расхожему мнению, за корпоративные, «беловоротничковые» преступления в России сажают:
— либо неугодных представителей околоолигархических кругов,
— либо попавших под очередную кампанию по борьбе со злоупотреблениями,
— либо не заплативших «крыше» и не сумевших откупиться.
Согласно принятому на Западе теоретическому подходу, основная проблема «беловоротничковой» преступности — в неясности вопроса «кто, что и когда похитил и каким образом это удалось». Приведем простейший пример, добросовестно списанный нами из достаточно известного дела. Некто А владел прибыльной заправочной станцией на весьма оживленной дороге. Некто Б пожелал ее купить и сделал А предложение, от которого тот не смог отказаться. Перед сделкой купли-продажи Б получил все документы, включая финансовую отчетность. Всё подробно изучил. Через неделю после сделки Б узнал, что за 10 миль до станции строится ответвление от главной дороги и основное движение пойдет по нему. Естественно, это изменение снижало стоимость станции в несколько раз. Б обвинил А в мошенничестве, на что тот резонно возразил, что сам он не знал и не должен был знать о строительстве указанной дороги, ведь это находилось вне сферы его экономических интересов. Напоминает известные вам российские примеры? Нам напоминает.
А вот другой поучительный пример, снова добросовестно похищенный нами и касающийся острой проблемы отмывания преступно нажитых средств. Некто англоговорящие Равшан и Джумшут подрядились отделать квартиру местному авторитетному гражданину. Добросовестно вели работы в течение нескольких месяцев и в результате оказались обвиняемыми по делу об отмывании. Почему так? «Да потому, господа, что вы, узнав про образ жизни заказчика, должны были догадаться о незаконных путях приобретения средств, которыми он с вами за работу и расплачивался. Вы же не только об этом догадывались, но и сами признались, что заказчик был представителем определенной криминальной структуры», — честно проинформировала их полиция. И придраться не к чему: должны были знать и знали и за солидарность получали намного больше, чем обычно за подобные услуги полагается. У многих этот западный пример вызовет вздох облегчения: какое все-таки у нас в России либеральное законодательство.
Что же делать нам в своей стране, где до прецедентного права с его определенностью еще десятки лет и сотни верст? В целях «облегчения работы судов» в России существует и действует множество постановлений пленумов высших судов, содержащих разъяснения, которые или значительно устарели, или не регулируют существенные вопросы, такие как, например, деятельность холдинговых структур. Кроме того, указанные постановления и разъяснения, в силу того что составлялись разными авторами и издавались в разное время, не предлагают определенного концептуального подхода и достаточно часто не соответствуют общепринятой международной практике. Примером может служить гадание на судебной кофейной гуще по поводу столь важного для всех без исключения (и не только олигархов) вопроса: причислять ли трансфертные сделки внутри корпоративной группы к хищениям? Примером же «калькирования» международной практики является приснопамятное постановление пленума ВАС о необоснованной налоговой выгоде.
Позволим себе перефразировать известную народную мудрость «что немцу хорошо, то русскому смерть». Возникает вопрос: какую пользу могут принести международные доктрины, о неприменимости которых на русской почве так вдохновенно говорят многие адвокаты и корпоративные юристы? Давайте проведем примитивный эксперимент. Достаточно хорошо известен так называемый Gosh тест (R v Ghosh [1982] 3 WLR 110), который служит для идентификации преступлений, связанных с обманом и мошенничеством. Тест включает в себя субъективный и объективный признаки. Объективный признак гласит, что разумное лицо, находящееся в сходных обстоятельствах, должно было предполагать, что осуществляет преступную деятельность. Согласно субъективному — возникает вопрос: должно ли было конкретное лицо, обвиненное в преступлении, предполагать, руководствуясь объективным признаком, что его деятельность преступна? В сильно искаженном виде настоящий тест «спрятан» и в глубинах российского уголовного права. Его применение может дать весьма неожиданные, но сами за себя говорящие результаты.
Так, большинство схем, созданных для уклонения от уплаты налогов с использованием трансфертного образования, а также предпринимательская деятельность с нарушением лицензионных требований, как правило, очевидно незаконны и для стороннего наблюдателя, и для самого лица, которое их осуществляет, поскольку нет разумного объяснения образовывающейся налоговой выгоды без изменения экономического эффекта. Но при этом многие схемы (те же налоговые в том числе), рассматриваемые компетентными органами еще и как направленные на любимое сейчас «отмывание преступных доходов» (для пущего устрашения, видимо), на деле таковыми не являются. Причина такого вывода проста: данные схемы не могли быть спланированы их «организаторами» в столь открытой форме при наличии у них хоть сколько-нибудь серьезных подозрений в возможности применения к ним ст. 174.1. УК РФ.
Правда, есть сейчас и настоящие «сложносочиненные» схемы, например, банков, которые подчас вполне укладываются в тест о наличии преступной схемы, поскольку разумное лицо просто не смогло бы придумать им иного разумного объяснения, как только придание «законного вида» определенным платежам.
К чему это мы?
Размытость понятия экономического преступления — это факт нашей юридической реальности. Конечно, мы не рассчитывали с помощью пары примеров предложить хоть какое-то серьезное решение проблемы. Мы стремились прежде всего подчеркнуть одну незамысловатую мысль: помимо того, чтобы обсуждать то, что вызывающе очевидно, — действия властей, ангажированность судов, псевдо- и действительно политические преследования, споры об обоснованности заключения под стражу по экономическим преступлениям (а это безусловно важно, т. к. заставляет хоть что-то менять) — требуется серьезная работа над исправлением концептуальной недостаточности российского законодательства об экономической и финансовой преступности. Проблемы не могут решаться «точечными» исправлениями закона в виде поправок в ст. 108 УПК, которые ожидаемо быстро (в тех случаях, когда требуется) сводятся «на нет» концептуальной неопределенностью: что же такое «предпринимательская» деятельность. Поэтому наш призыв прост: хорошо бы «танцевать от печки», то есть от концепций, а то взаимонепонимание законодателя, суда, исполнителей и подсудимых будет только усугубляться.
И последний на сегодня важный вопрос: вряд ли тем, кто принимает законы, все это непонятно. Но вот хотят ли они перемен — как все мы?