За сговор — в тюрьму. Почему ФАС хочет ужесточить ответственность бизнеса

19 июля крупнейшие предпринимательские объединения России в письме премьер-министру Дмитрию Медведеву выступили против очередного пакета подготовленных ФАС поправок в уголовное законодательство, согласно которым ответственность чиновников в случае выявления антимонопольных нарушений уменьшится, а предпринимателей — увеличится. Согласно поправкам, чиновникам потребуется собирать меньше доказательств сговора, а ответственность за нарушения планируется ужесточить: появится возможность отправлять участников картелей в тюрьму на более длительный срок и конфисковывать имущество.

Бизнес решил защищать свои позиции: в письме к премьеру Дмитрию Медведеву ТПП, РСПП и «Деловая Россия» фактически объявляют «вотум недоверия» ФАС, говоря об этих поправках как о риске «необоснованного давления на бизнес, нарушения законных интересов предпринимателей и коррупционных злоупотреблений». При этом предприниматели предлагают изменить баланс ответственности в прямо противоположную сторону: от чиновников требовать более высоких стандартов доказывания, а участие в картелях декриминализовать.

Каждая из сторон в данном случае предлагает то, что соответствует ее интересу. Но кого тогда должен поддержать сторонний наблюдатель, не связанный конфликтом интересов, — тот, кто не планирует ни расследовать картельные дела, ни быть участником картеля?

Такой человек имеет возможность разрешить вопрос, опираясь исключительно на факты и на свои принципы, и у него, на мой взгляд, может быть три причины принять сторону предпринимателей.

Причина первая — речь идет об экономическом нарушении. Если вы разделяете идею декриминализации экономических нарушений и принцип «за экономические нарушения — экономическая ответственность», то следует поддержать и декриминализацию картелей — ведь это тоже экономическое нарушение.

Причина вторая — речь идет о нарушении без жертвы. Общие аргументы в пользу декриминализации экономических нарушений намного более сильны, когда речь идет именно об участии в картеле.

Уголовный кодекс в статье 14 называет преступлением «общественно опасное деяние». Опасность убийц и насильников понятна: никто бы не хотел столкнуться с ними в темном переулке, и это одна из причин, по которым их изолируют от общества. Грабители, вымогатели и мошенники, а их нарушения относятся к экономическим, также несут очевидную опасность для общества. Совсем другое дело — участники картелей. Никто не боится выйти на улицу, ожидая встретить там одного из них. Жертвы обычных преступлений хотели бы, чтобы их пути никогда не пересекались с теми, кто преступления совершил. Однако те, кого принято называть «пострадавшими от картеля», хотят ровно противоположного — они хотят сотрудничать, но только на более выгодных условиях.

По сути упрек к участникам картеля состоит не в нанесении вреда, а в принесении недостаточной пользы. Вступив в картель, производитель лекарств все еще приносит пользу своим покупателям, пусть и не такую большую, как могла бы быть. Но недостаточная польза вовсе не является «вредом» или «общественной опасностью».

Не нужно быть сторонником декриминализации экономических нарушений, чтобы согласиться: нельзя сажать людей, если они приносят недостаточную пользу.

Причина третья — речь идет о существенном риске наказания непричастных. Предпринимательские объединения в своем письме объявляют о недоверии к ФАС, ожидая «злоупотреблений». За этим недоверием стоят объективные основания.

В одном из недавних выпусков международного рейтинга антимонопольных ведомств GCR Rating Enforcement отмечается, что российская ФАС необычайно активна на фоне регуляторов других стран, и ее показатели на один-два порядка отличаются от антимонопольных ведомств как в развитых, так и в развивающихся странах. Например, из 1604 дел по злоупотреблению доминированием, рассмотренных всеми 34 участниками рейтинга Global Competition Review 2017, на ФАС приходится 1340 дел (84%), тогда как на американскую FTC — 7 дел. Из 42 заблокированных всеми участниками рейтинга слияний 21 слияние (50%) было заблокировано ФАС (в США FTC и DOJ заблокировали 7). В сфере картелей ФАС, по данным ведомства, возбудила 409 дел о картелях, тогда как американский DOJ — 24.

Необычайно большое число дел сочетается с небольшим бюджетом ведомства и меньшим штатом персонала. На ведомство приходится только 5% совокупного бюджета и 24% совокупного персонала участников рейтинга Global Competition Review 2017. Это может означать более низкие стандарты доказывания по сравнению с мировым уровнем: за каждым обвинительным решением стоит меньше вложений денег, рабочего времени сотрудников, а в конечном счете, может быть, и меньший объем собранных доказательств.

Получается, сотрудники ФАС при вынесении решения вынуждены довольствоваться относительно небольшим объемом собранных доказательств, что подтверждается на практике. Например, мой анализ выборки опубликованных на сайте ФАС решений по антимонопольным делам в 2014 году показал, что только в 2% дел упоминается проведение опроса, анкетирование или тест гипотетического монополиста, хотя без использования этих методов при анализе рынка в мировой практике обычно обойтись невозможно. А в случаях, где эти методы упоминаются, мы зачастую видим просто интернет-голосование и оборванный на первом шаге двухступенчатый тест.

Низкое качество расследований в конечном счете выливается и в соответствующее качество дел, среди которых только изредка можно встретить разбирательства против сотни крупнейших компаний страны. Зато есть множество мелких дел, которые подтянуты под антимонопольные составы: так получается «злоупотребление доминирующим положением» при помощи «непредоставления пассажиру права на бесплатное посещение туалета» или «антиконкурентное соглашение», выразившееся в закрытии дверей между двумя собственниками здания и третьим или в просьбе производителя к своему дилеру принять участие в конкурсе, чтобы конкурс состоялся (disclaimer: автор готовил заключения по последним двум упомянутым делам).

Низкое качество решений ФАС часто подтверждается судами. По моим подсчетам, в первом полугодии 2017 года суды первой инстанции полностью отменили 37% решений ФАС по картельным делам и еще 16% отменили частично.

Итак, низкие вложения в расследования выливаются в такое же низкое качество расследований, а это, в свою очередь, приводит к спорному качеству решений. Для полноценного расследования дел их количество нужно было бы сократить на один-два порядка, которые отличают показатели ФАС от других ведомств.

Какие же недостатки в этой ситуации видит ФАС? Судя по законодательной инициативе, главные проблемы ведомство видит в слишком высоких требованиях к собственно доказательствам.