Дело «Черкизово»: какой сигнал получили налоговые агенты и иностранные инвесторы

21 сентября МВД России сообщило, что «в ходе оперативно-розыскных мероприятий полицейскими установлено, что злоумышленники применяли незаконные офшорные схемы при выплате дивидендов кипрскому владельцу акций агрохолдинга, являющегося технической транзитной компанией, с целью незаконного занижения налоговой ставки с 15 до 5%», в связи с чем было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации «неисполнение обязанностей налогового агента».

В этот же день стало известно, что «злоумышленниками» МВД России считает ПАО «Группа «Черкизово», которое выплачивало дивиденды своей материнской компании на Кипре, снижая в соответствии с действующим Соглашением об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром ставку налога у источника на такие выплаты с 15% до 5%.

Очевидно, что российские правоохранительные и налоговые органы пришли к выводу, что кипрская материнская компания ПАО «Группа «Черкизово» была учреждена исключительно для получения доступа к преимуществам действующего Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром, поэтому и является технической транзитной компанией для дальнейшего перераспределения прибыли в юрисдикции, с которыми у России нет действующих соглашений об избежании, и при прямой выплате резидентам которых, например, на Бермуды, снизить ставку налога у источника при выплате дивидендов с 15 до 5% было бы невозможно.

Лицо с правом на доход

Понятие «лицо, имеющее фактическое право на доход» появилось в российском национальном законодательстве только с 1 января 2015 года в антиофшорном пакете изменений в Налоговый кодекс вместе с правилами налогообложения контролируемых иностранных компаний (КИК) и новыми правилами о российском налоговом резидентстве для иностранных организаций.

Вместе с этим многие действующие соглашения об избежании двойного налогообложения с участием России для целей применения пониженных ставок в отношении выплаты из России пассивных доходов в виде дивидендов, процентов и роялти прямо говорили о необходимости наличия у их иностранных получателей именно «фактического права» на них. Например, в соглашении с Кипром такое положение в отношении дивидендов существует с 1998 года.

Включение такого требования в международные налоговые соглашения имело целью противодействовать злоупотреблениям в форме создания технического транзитного юридического лица без наличия бизнес-целей, которое лишь по факту регистрации в удобной юрисдикции — партнере по соглашению — могло получить снижение ставки налога у источника или даже полное освобождение в стране-источнике дохода и его выплаты (также известное у международных налоговых специалистов, как «treaty shopping»). И которое затем могло без налоговых последствий технически ретранслировать такой доход в любую удобную юрисдикцию, включая даже признанные налоговые гавани, с которыми, как правило, ни у кого нет соглашений об избежании двойного налогообложения.

Ранее сложившаяся в России административная и судебная практики ограничивалась исключительно требованием Налогового кодекса о наличии у российских организаций, являющихся налоговыми агентами, на момент выплаты пассивных доходов их иностранным получателям лишь свидетельства о налоговом резидентстве таких иностранных организаций, выданных уполномоченным государственным органом страны, с которой существует действующее соглашение об избежании двойного налогообложения, в отношении периода за который производится соответствующая выплата.

Интересно, что обязанность получения российским налоговым агентом от иностранного получателя российского дохода подтверждения фактического права на доход возникла только с 1 января 2017 года, что, конечно, также могло бы расцениваться как обстоятельство, исключающее применение пени и штрафа к сумме неуплаченного налога, если бы налоговый агент не знал, что получатель является транзитной компанией, не обладающей фактическим правом на доход.

Стоит в этой связи отметить, что Налоговый кодекс не устанавливает порядок подтверждения фактического права на доход иностранным получателем, а также не называет перечень документов, которые могут быть положены в основании позиции для его подтверждения. Остается предположить, что законодатель пошел на такие скупые формулировки закона с подачи Минфина России, ФНС России, и публично поддерживающих их представителей экспертного сообщества, поскольку исходил из того, что создание таких транзитных иностранных компаний стало широкой и безнаказанной практикой, при которой российский налоговый агент и его иностранный получатель российских пассивных выплат контролируются и управляются единым конечным бенефициарным владельцем или их пулом.

Позиция ФНС России

В мае этого года ФНС России представила свою позицию относительно применения концепции «фактического права на доход», согласно которой возможность применения льгот по соглашениям об избежании двойного налогообложения в отношении выплат дивидендов, процентов и роялти напрямую зависит от наличия у иностранного получателя фактического права на такой доход даже до момента появления в Налоговом кодексе такой концепции, то есть до 1 января 2015 года.

По мнению ФНС России, до установления в российском законе такой концепции, ее применение было возможно на основе модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, существующей в качестве образца для членов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), а также официальных комментариев к ней этой международной организации, которая приостановила вступление в нее России на неопределенный срок 13 марта 2014 года.

Примечательно, что в своем мнении ФНС России ссылается на единственный в своем роде судебный акт ликвидированного Высшего арбитражного суда, который был принят в 2011 году в момент активного процесса подготовки России ко вступлению в ОЭСР. Стоит отметить, что названная судебная инстанция в данном акте не привела вообще никаких оснований для применения необязательных для России комментариев ОЭСР к ее модельной конвенции, сославшись лишь на их официальный характер.

Известно, что официально Россия заключает соглашения об избежании двойного налогообложения на основе типового соглашения, утвержденного постановлением правительства России.

Приглашение к покаянию

С учетом экономического кризиса и необходимости восполнения налоговых доходов бюджета дело «Черкизово», безусловно, является приглашением для всех российских организаций, выплачивавших дивиденды и иные виды пассивных доходов в офшорные юрисдикции через удобные страны, имеющие действующие соглашения об избежании двойного налогообложения с Россией, доплатить неудержанные налоги в бюджет вместе с пенями.

Похоже, что штраф в 20% от суммы неудержанных налоговым агентом налогов не может так стимулировать к добровольному покаянию в случае выявления недоплат при налоговой проверке, как реальная перспектива уголовного преследования.

Также можно лишь предположить теперь, что налоговые органы в ближайшее время в развитие этой практики предпримут попытку взыскания с таких российских налоговых агентов штрафа и в 40%, доказав общий контроль и согласованность действий с иностранным получателем и лицом, имеющим фактическое право на доход, которые были умышлено направлены на уклонение от уплаты налога.

Еще одним открытым для российских налоговых агентов останется вопрос, за какие периоды им стоит доплатить неудержанные налоги и пени, чтобы спать спокойно. Так, срок давности для привлечения к налоговой ответственности составляет три года, а для привлечения к уголовной — в зависимости от тяжести совершенного преступления — 2 года или 10 лет.