Монетизация Интернета, рынок big data и цифровизация экономики — до последнего времени все эти явления были вне поля зрения Федеральной антимонопольной службы. Казалось, регулятор готов работать только в привычных рамках «старой» экономики, например, напоминать Apple о необходимости открыть в России официальный сервис для ремонта своих устройств. Однако итог расследования ФАС в отношении Google говорит о том, что чиновники подобрали ключи к работе и с IT-сектором и готовы предложить ему определенные правила игры, в основе которых право выбора и открытый доступ.
В понедельник, 17 апреля, Арбитражный суд Московского округа утвердил мировое соглашение между Федеральной антимонопольной службой и Google. Срок мирового соглашения — шесть лет и девять месяцев. Согласно договоренностям, Google единовременно выплатит наложенные на нее штрафы в 438 млн и 1 млн рублей. Коротко напомню историю. В сентябре 2015 года ФАС признала Google Inc. и Google Ireland Limited нарушителями закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке предустановленных мобильных приложений в России (внимание ФАС на это обратил «Яндекс»). Ведомство предписало Google скорректировать договор с производителями приложений для ОС Android в части ограничения на предустановку в новых телефонах приложений и сервисов других разработчиков, а также обязало компанию дать пользователям возможность удалять сервисы корпорации.
Google был оштрафован на 438 млн рублей за неисполнение решений суда. Позже компания получила еще несколько штрафов за неисполнение предписаний ФАС. В феврале 2017 года глава ФАС Игорь Артемьев пообещал устроить «сюрпризы» для Google, если она и дальше не будет выполнять требования ведомства. Тогда же корпорация обратилась к регулятору с официальным предложением о мировом соглашении.
Фактическим результатом рассмотрения дела «ФАС vs. Google» стало предписание, выполнение условий которого существенно влияет на рынок IT-технологий и услуг. На примере мирового соглашения мы увидели подход антимонопольной службы к оценке правил конкуренции локальных игроков рынка с крупными международными корпорациями, которые используя свою рыночную власть на других рынках, с легкостью уничтожают конкуренцию в географических границах России. Но вместе с жесткостью, ФАС показала и гибкость в части подходов к обеспечению равных условий конкуренции на российском рынке.
Очевидно, в ведомстве Игоря Артемьева проделали хорошую домашнюю работу, изучив судебную тактику компаний уровня Google. Как правило, при появлении риска привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства им важно не избежать штрафа, а не допустить потери доли на рынке. Равно как они хотят застраховать себя от исков о взыскании убытков, от лиц, чьи права были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства. Так Google вел себя в спорах с властями Франции о работе своего новостного агрегатора, так же он защищался от обвинений Oracle в использовании элементов кода в своих продуктах. Этим же целям подчинялась и судебная стратегия Google в споре с ФАС. Корпорация решила оспаривать абсолютно все акты антимонопольного органа, затягивая при этом процесс.
Изначально Google обжаловал акты в суд и не признавал ни один пункт решения и предписания Антимонопольной службы. Такая тактика оправданна, ведь в соответствии с часть 2 статьи 52 Закона «О защите конкуренции» исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу, то есть до вынесения постановления судом апелляционной инстанции. Таким образом, обжалуя акты ФАС, Google при должном юридическом сопровождении существенно откладывал исполнение ее предписаний. Зная это, ФАС терпеливо вела судебные тяжбы два года.
Терпение, если данный термин применим к поведению на судебном процессе, принесло регулятору свои дивиденды. По результатам рассмотрения судами двух инстанций предписания ФАС были оставлены в силе. В результате для Google (прежде всего для ее должностных лиц в России) возникла угроза привлечения к уголовной ответственности за неисполнение судебных решений, которые подтвердили законность актов антимонопольного органа и оставили в силе постановления ФАС о наложении административных штрафов за неисполнение ранее выданного предписания.
Отдельно стоит отметить публичную риторику представителей ФАС, которая в данном деле копировала американскую практику. Исходя из публичных выступлений представителей ФАС регулятор был очень недоволен позицией компании, выразившейся в полном игнорировании выполнения предписания и, как кажется, готов был действительно дойти до беспрецедентных уголовных дел. Так, 8 декабря 2016 года Игорь Артемьев, комментируя журналистам судебный процесс, заявил, что дело о нарушении компанией Google закона о защите конкуренции переводится «в уголовно-правовую плоскость» (цитата по ТАСС). Это хоть и не относилось к сути судебных тяжб, но заставило компанию приступить к переговорам.
В этот момент оба участника истории повели себя интересным образом. Желание Google заключить мировое соглашение стало следствием понимания того, что решение и предписание антимонопольного органа необходимо будет исполнять так, как это прописано в настоящий момент. Компания согласилась играть в предложенных рамках, словно и не было двух лет судебных споров. ФАС же в этой ситуации решила не действовать как карательный орган, а вспомнила о другой важной функции — установлению четких правил функционирования рынка в условиях здоровой конкуренции.
Последнее обстоятельство очень важно для всех, кто работает в IT-сфере, которая теперь входит в орбиту интересов антимонопольной службы. Если подходить к ситуации с Google исходя из буквы закона, то антимонопольному органу, учитывая постановление апелляционной инстанции, следовало не идти на мировую, а взыскивать наложенный штраф и требовать исполнения всех пунктов предписания в изначальном виде. Но в ФАС решили, что важнее задать правила игры на будущее, а не довести до конца отдельный спор.
Правила эти сводятся к нескольким принципиальным моментам. Во-первых, недопустимы специальные ограничения доступа различных IT-продуктов к доминирующим на российском рынке операционным системам. Во-вторых, отсыл ФАС и конкурентов к исключительным интеллектуальным правам на продукт не означает, что все претензии в части правил конкуренции в России становятся недействительными, – местный подход ставится выше международного. В-третьих, если нет мировой практики по тому или иному спору, то ФАС готов формировать российские кейсы либо через выдачу предписаний, либо через суд и механизм мирового соглашения.