Минфин России опубликовал 18 марта на своем сайте долгожданный законопроект «О внесении изменений в Налоговый Кодекс РФ в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний». Это очередной шаг в проводимой государством политике деоффшоризации.
Мы считаем, что проект повлияет, прежде всего, на практику использования российскими собственниками иностранных компаний при налоговом планировании. Сейчас можно либо оставлять на зарубежных компаниях маржу путем использования их в торговых схемах, либо формировать расходную базу, оплачивая услуги, проценты по заемным средствам, роялти и пр. в адрес подконтрольных структур в иных юрисдикциях. Однако предлагаемый закон заметно повлияет и на использование иностранных структур бенефициарами — физическими лицами, применяющими их для частного планирования активов и инвестирования собственных средств.
Именно на этих последствиях хочется остановиться подробнее.
Данная статья не содержит детальный юридический анализ документа, а скорее первичные предположения, основанные на практическом опыте общения как с бенефициарами иностранных структур, так и с налоговыми органами.
На наш взгляд, опубликованный документ является пока одним из самых жестких в международной практике работы с подконтрольными компаниями (CFC), как с точки зрения налогоплательщиков, к которым он относится (многие страны распространяют действие правил CFC только на корпоративных налогоплательщиков), так и с точки зрения определения иностранных компаний, прибыль которых подлежит включению в налоговую базу российского резидента (в большинстве стран обложению подлежит только прибыль компаний, не занимающихся активной бизнес-деятельностью). Конечно, пока это проект, но существует вероятность принятия его в схожей редакции.
Кого коснется?
Список стран, предоставляющих льготный режим налогообложения, а значит, и условия для регистрации CFC, еще не опубликован, неизвестно, войдет ли в него Кипр, Люксембург и прочие «стандартные» холдинговые юрисдикции, однако, на наш взгляд, это не принципиально, так как:
— большинство частных иностранных компаний (создаваемых физлицами для инвестирования собственного состояния) зарегистрировано в стандартных оффшорных юрисдикциях, которые точно будут в списке;
— для частных нужд даже кипрские, люксембургские, голландские компании чаще всего используются в связке с оффшорными компаниями, а законопроект предусматривает раскрытие и косвенного владения оффшорами (то есть, включая владение через холдинги в «белых» юрисдикциях).
Поэтому далее мы исходим из того, что большинство частных компаний окажутся в странах, вошедших в список, напрямую или через косвенное владение.
Определение контролируемой компании
Помимо прямого владения акциями иностранной компании под действие закона попадают структуры (фонд, партнерство, товарищество, иные формы осуществления коллективных инвестиций), которые в соответствии со своим «личным законом» вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, направленную на извлечение дохода для своих пайщиков, бенефициаров, доверителей.
В текущей редакции под это определение попадают все реальные инвестиционные фонды, где инвесторы, даже владея долей более 10%, обычно не могут влиять на принятие решений (так как инвесторы приобретают «экономические» акции с ограниченными правами на управление, в то время как «управленческие» акции принадлежат управляющей компании). В то же время, не исключено, что остается возможность не раскрывать участие в частных трастах, мотивируя это тем, что: а) траст не является формой коллективных инвестиций: б) трастовые документы можно оформить таким образом (чаще всего так и делается), чтобы траст не был вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, а только держать активы (например, акции иностранных компаний).
Возможно, формулировки проекта будут изменены, так как по логике все должно быть наоборот: из-под действия закона исключаются инвестиционные фонды, а частные трастовые/фондовые структуры, созданные для владения акциями дочерних компаний, становятся более прозрачными в случае возможности резидента-налогоплательщика влиять на решения в отношении их деятельности и распределения доходов.
Правда пока непонятно, как определить такую возможность.
Часто в документах (например, в случае безотзывного дискреционного траста) оговаривается ограничение прав учредителя и бенефициаров (которые часто даже не указываются в трастовых документах) влиять на принятие решений в отношении активов, переданных в траст.
С другой стороны, при открытии банковских счетов компании, акциями которых владеет траст или частный фонд, в качестве бенефициара порой указывают учредителя фонда и/или бенефициаров (если они могут быть идентифицированы), что чаще всего определяется внутренними правилами банка.
Таким образом, в отношении подобных структур важный вопрос заключается в том, какими источниками информации о трасте и/или его «дочерних» компаниях смогут воспользоваться налоговые органы — попадет им в руки документ самого траста, согласно которому, допустим, резидент РФ не имеет права влиять на решения управляющего и распределение доходов; или же информация о наличии банковского счета компании, акционером которого является управляющий трастом или частный фонд, но бенефициаром которого признали российского резидента?
Определение прибыли подконтрольной компании
Прибыль иностранной компании предлагается считать на основании финансовой отчетности такой компании и аудита, а также в соответствии с главой 25 российского Налогового кодекса. При этом многие оффшорные юрисдикции не предусматривают ведение финансовой отчетности и требования по ее аудиту. Возникает вопрос, в соответствии с какими стандартами, с какой степенью детализации и подтверждающих первичных документов такая отчетность должна готовиться?
Ответственность за неисполнение
За непредставление уведомления о контролируемых компаниях предлагается штраф в размере 100 000 рублей. Таким же штрафом (или 20% от суммы прибыли контролируемой компании) карается неполная уплата налога по причине невключения в базу соответствующих доходов.
С одной стороны, размер штрафа кажется высоким (особенно, учитывая, что он относится к каждой компании, информация о которых не представлена), однако, на самом деле, он может быть ниже расходов, связанных с подготовкой специальной финансовой отчетности оффшорной компании, проведением ее аудита, перевода всех соответствующих документов на русский язык, запросом и подготовкой дополнительной информации по запросу налоговых органов и пр. Таким образом, даже для законопослушных граждан, готовых раскрыть полную информацию о своих подконтрольных компаниях (в случае такой возможности), соответствующее администрирование может обойтись дороже уплаты штрафов.
Поэтому важно понять, что послужит информационной базой для наложения таких штрафов, а также как часто будут штрафовать за непредставление информации — разово или повторно? А также, будет ли при условии своевременной и полной оплаты штрафов основание для иных мер воздействия?
Источник информации о компаниях
Пока не ясно, какими источниками информации будут пользоваться налоговые органы для выявления незадекларированных иностранных структур. Предполагается, что могут использоваться соглашения об обмене информацией, однако количество таких соглашений с оффшорными юрисдикциями пока мало, и ни одно из них пока не предусматривает автоматического обмена информацией. В отсутствие автоматического обмена раскрытие происходит только на основании мотивированного адресного запроса, содержащего данные как о конкретном налогоплательщике, в отношении которого направляется запрос, так и о причинах запроса, что невозможно без обоснованной первичной информации о наличии связи между резидентом – физическим лицом и соответствующим юрлицом в низконалоговой юрисдикции.
Краткие выводы
Все это далеко не исчерпывающий список вопросов в отношении опубликованного документа. На основе их анализа пока можно предположить следующие варианты развития событий для физических лиц — владельцев оффшорных компаний:
1) Полная выплата прибыли иностранной компании в виде дивидендов. Позволяет уплатить в России 9% вместо 13% подоходного налога, при этом придется подготовить финансовую отчетность компании, дабы подтвердить полное перечисление прибыли компании в виде дивидендов.
2) Заведение части прибыли в виде дивидендов с уплатой 9% НДФЛ при непредставлении финансовой отчетности по причине ее отсутствия и невозможности ее составления. При этом с большой вероятностью будет необходимо уплатить штраф, который в некотором смысле становиться сбором за право иметь и использовать оффшорную компанию для личных целей. Это возможно при условии, что уплата штрафа будет основным инструментом воздействия на нарушителей. Представляется, что такой вариант может быть интересен и для налоговых органов, так как являет собой достаточно удобный инструмент для пополнения бюджета без затрат ресурсов на сбор и анализ отчетности, предоставляемой в разных форматах и без гарантии, что получится выявить недоплаченные налоги.
3) Нераскрытие информации о иностранных компаниях в России. При отсутствии деятельности компании на российской территории (если она не имеет счетов в российских банках, не заключает договоров с российскими лицами, не выплачивает доходов в России и пр.) налоговые органы смогут получить информацию о такой компании только от самого бенефициара, или путем международного обмена информацией, который, как писали выше, должен для этого быть автоматическим и полным. При этом возможно смещение центров регистрации компаний и открытия счетов в юрисдикциях, наиболее далеких от международного обмена информацией. Этот путь может быть выбран не только и не столько из-за налогового аспекта, сколько из нежелания раскрывать информацию о своих структурах в России с точки зрения безопасности и конфиденциальности владения активами.
4) Создание над оффшорными компаниями трастовых/фондовых механизмов, которые максимально ограничивают права резидента на принятие решений в отношении их активов и, таким образом, затрудняют признание контроля резидента над соответствующими структурами.
В любом случае, для детального анализа документа и, тем более, для принятия решений относительно своих иностранных структур, бенефициарам иностранных компаний стоит дождаться согласования и принятия финальной версии закона.