Стена на границе: как США берегут свои технологии от иностранных компаний
Новые санкции США в отношении России пока носят гипотетический характер. Однако технологическим компаниям и инвесторам из России, Китая и других стран стоит тщательно подготовиться к новым условиям ведения бизнеса в Штатах.
Дональд Трамп пришел в 2016 году на президентские выборы с ярким лозунгом «Make America Great Again!» Сегодня администрация Белого дома реализует этот посыл непопулярными экономическими решениями. В частности, проводит ярко выраженную ограничительную политику по отношению к другим странам в области коммерции и национальной безопасности Соединенных Штатов. Так, политика Трампа по отношению к Китаю уже выразилась в 10%-ном росте тарифов на ввоз китайских товаров, ежегодно импортируемых в США на сумму $200 млрд. В случае если США и Китай не достигнут договоренности о взаимовыгодных тарифах в сфере торговли между двумя странами, правительство США угрожает дальнейшим их повышением.
От повышения пошлин пострадают такие американские компании, как 3М, Tesla и Ford, — их ожидает рост стоимости комплектующих, которые они ежегодно закупают в Китае на сумму свыше $100 млн. Однако Трамп отвечает производителям, что им надо переносить производственные процессы в США, чтобы не зависеть от пошлин. В частности, президент предлагал Тиму Куку перенести в Америку производство продукции Apple.
Технологии в фокусе
Повышение пошлин для Китая — не просто попытка выровнять торговый баланс между этой страной и США, но еще и борьба за технологии. Вашингтон давно критикует Китай за принудительную передачу технологий: их трансфера могут потребовать с компании, которая хочет выйти на рынок КНР. Многие корпорации на это идут ради рынка с миллиардом потребителей. Американская торговая палата в Шанхае подсчитала, что за 2018 год 21% из 434 опрошенных членов палаты отмечали давление с целью заставить их передать технологии китайским компаниям. Причем в авиационной промышленности этот процент еще выше — 44%, почти такой же он в химической отрасли — 41%.
Стремясь не допустить передачи критических технологий, США контролируют компании, работающие в Китае и аффилированные с американскими технологическими корпорациями, а также усиливают контроль над передачей технологий китайским компаниям. В августе 2018 года Конгресс США принял, а президент Трамп подписал новый закон — «Акт о модернизации рассмотрения рисков иностранных инвестиций» (Foreign Investment Risk Review Modernization Act, или FIRRMA), который существенно расширил количество типов сделок, попадающих под контроль Комитета по иностранным инвестициям в США (Committee on Foreign Investment in the U.S., или CFIUS). Пока правоприменительной практики по нему не было, но по тексту документа можно понять, как избежать его негативного влияния на бизнес.
Бизнес под микроскопом
В отношении России и российских компаний ранее санкции в основном заключались в запрете на покупку определенных технологий или высокотехнологичных товаров, например, в нефтедобывающей или военной отрасли. Теперь же каждой технологической компании придется учитывать закон FIRRMA, который охватывает гораздо больше операций на рынке США.
Ранее комитет CFIUS рассматривал только транзакции, в которых иностранное лицо или корпорация получала контроль над американской компанией. Регистрация сделки, согласно старым правилам, не была обязательной, а считалась так называемой «зоной безопасности» (safe harbor). Однако согласно новому закону, такая регистрация стала обязательной и требуется в более широком спектре случаев, чем до принятия вышеупомянутого акта.
Если иностранное лицо или корпорация делает инвестицию в американскую компанию, производящую, разрабатывающую, тестирующую или изготавливающую «критические технологии», регистрация необходима. Также регистрация необходима, если иностранец:
— контролирует американскую компанию, делающую инвестицию
— получает доступ к непубличной информации о существенной технологии
— имеет право назначать членов совета директоров
— имеет права наблюдателя в совете директоров или вовлечен в принятие решений, имеющих отношение к этим технологиям.
Список критических технологий в законе не исчерпывающий, поэтому многое будет зависеть от позиции регулятора по его применению. На данный момент еще ни одна компания не попала под решения CFIUS, но это увеличивает неопределенность, какие технологии будут признаны критическими в реальных кейсах. Понятно, что туда могут быть включены компоненты для авиастроения, производства компьютеров, ракет, ядерной энергетики, определенные химикаты, нанотехнологии, биотехнологии, полупроводники, системы машинного обучения и искусственного интеллекта, робототехнические и некоторые другие технологии. Практически все они считаются передовыми в России и важны как для российского, так и американского рынков. Работа с ними сулит компаниям высокие прибыли, однако деятельность на самом емком американском рынке может привести российские и другие неамериканские компании к нарушению акта FIRRMA.
Иностранным инвесторам приготовиться
Список технологий, приведенный в новом законе, так широк, что многим американским компаниям, в которых иностранные лица владеют долями, имеет смысл задуматься о подготовке требуемой регистрации или как минимум проконсультироваться с юристами.
Закон предусматривает сокращенную форму регистрации, согласно которой CFIUS в течение 30 дней рассматривает сделку и выносит одно из следующих решений:
— требует расширенной регистрации
— сообщает, что не смог прийти к однозначному заключению
— извещает об окончании рассмотрения.
Новые правила придется учесть иностранным инвесторам, которые приобретают доли в американской компании, разрабатывающей нанотехнологии. Практически всегда для принятия инвестиционного решения информация предоставляется с обязательством о неразглашении, а это автоматически подводит сделку под юрисдикцию CFIUS, так что она будет требовать регистрации.
Закон FIRRMA также определяет размер штрафа за несоблюдение данных требований, вплоть до полной стоимости транзакции. Таким образом, санкции за нарушение FIRRMA могут быть очень существенными. При этом определение понятия «американский бизнес» очень широкое: например, CFIUS может посчитать обязательной к регистрации сделку, в которой единственная точка соприкосновения иностранной компании с США — продажи через интернет, поскольку там товар могут купить американские пользователи. Таким образом, российская компания, продающая товары в США, тоже может попадать под юрисдикцию комитета.
В вышеперечисленных случаях под акт FIRRMA попадают все инвесторы, как из России, так и из других стран. Это может быть государственный фонд (например, РВК или Sberbank Private Banking), частные инвесторы, структурированные вне США (например, Starta Capital, Runa Capital), и другие компании.
Пространство неопределенности
Несколько существенных моментов в новом законе остались неконкретизированными до сих пор. Например, не слишком очевидно, необходимо ли регистрировать формирование американской компании иностранцу-основателю, если он занимается «критическими технологиями», или такое действие требуется только от иностранной корпорации. То есть на данный момент не ясно, надо ли будет россиянину, открывшему компанию в США и начавшему продавать сервисы, основанные на искусственном интеллекте, регистрировать свое владение компанией.
Также CFIUS имеет право рассмотреть сделки, в которых есть признаки попытки уйти от требований регистрации, что в теории приводит к тому, что любая транзакция с участием иностранного лица может попадать под рассмотрение. В частности, имеет место парадокс: если компания ограничивает доступ иностранного инвестора к непубличной информации о существенной технологии, является ли это попыткой уйти от требований обязательной регистрации, а значит, попадет ли она немедленно под юрисдикцию комитета?
Наконец, закон освобождает от регистрации инвестиционные фонды под эксклюзивным управлением американского управляющего, в котором иностранные инвесторы не имеют доступа к непубличной информации о существенных технологиях компаний, проинвестированных фондом. То есть американский венчурный фонд, который собрал средства у неамериканских инвесторов, будет освобожден от регистрации инвестиционных сделок с компаниями, разрабатывающими «критические технологии», если иностранные инвесторы являются только вкладчиками в фонд.
Обратный эффект
Подводя итоги, можно отметить, что новое законодательство создает значительно более жесткий режим доступа к американским технологиям и формулирует более сложные и обязательные требования к регистрации широкого пласта технологий, которые ранее не попадали под юрисдикцию правительства США. Очевидно, что компаниям, имеющим инвестиции в США или просто ведущим там бизнес, необходимо проконсультироваться с юристами, чтобы избежать потенциально дорогостоящих проблем.
Этот закон окажет влияние не только на российских инвесторов и потенциальных иностранных игроков, выводящих свои технологии на американский рынок, но и на США. Американским стартапам станет сложнее получить доступ к деньгам и интеллектуальным ресурсам. В таких условиях неамериканские инвесторы могут переключиться на финансирование компаний в других юрисдикциях, ускоряя развитие конкурентов американского бизнеса.