Не нажимайте на решетку: как сделать рабочей норму о запрете ареста бизнесменов

Бывают такие статьи закона, толкование которых сродни выбору «быть или не быть». Часть 1.1 статьи 108 Уголовно-процессуального кодекса России, запрещающая сажать предпринимателей в СИЗО, — точно из их числа. Появившись на свет в 2009 году, она породила такую философскую дискуссию, вровень с которой можно поставить, пожалуй, только спор гоголевских героев о том, доедет эдакое колесо до Казани или не доедет. К сожалению, практический эффект она породила лишь ненамного больший.

24 июня вступает в силу очередная обновленная версия части 1.1 статьи 108. На этот раз окончательная? Броня? Или снова нет?  

Предприниматель? Свободен!

 Многострадальная статья гласит, что обвиняемых предпринимателей нельзя сажать до суда, если, конечно, речь о «предпринимательских» составах преступления, а не о карманных кражах, хулиганстве или разбое. Возможны любые меры пресечения, кроме предварительного заключения. 

Но чтобы воспользоваться таким правом, и скромный ипэшник, и солидный президент корпорации должны доказать, что они — предприниматели. Казалось бы, чего проще — но нет. У следователя есть свой козырь. Он говорит: «Ты хоть и предприниматель, но я тебя считаю мошенником! И поэтому высокое звание предпринимателя с тебя снимаю». Примерно так, как у Хармса. «ПИСАТЕЛЬ: Я писатель! ЧИТАТЕЛЬ: А, по-моему, ты г…о!» И вот такую мизансцену адвокаты наблюдают в судах все 14 лет существования статьи.

Невыносимая двойственность бытия

Побороть эту подмену пытались не раз. В 2013 году Пленум Верховного Суда России выпустил постановление №41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога». «Для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности судам надлежит руководствоваться пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым предпринимательской является «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке», — писали судьи.

Наверно, высокие судьи искренне хотели помочь улучшить деловой климат в России. И подсказывали следователям — ну вот же признаки. Самостоятельный? Прибыль получал? В ЕГРЮЛ или ЕГРИП зарегистрирован? Значит, предприниматель! «Нет, — отвечали следователи. — Это не прибыль. Это преступный доход, и был преступный умысел. Я следователь, я так вижу». Это ведь как на цилиндр смотреть. В одной проекции видишь круг, в другой — прямоугольник. И это совершенно не вина цилиндра.

Годы шли, список статей УК, подпадавших под благословенный «зонтик» части 1.1 статьи 108, расширялся. Но вот пользоваться «зонтиком» было все так же сложно.

В 2019 году законодатели предприняли очередную попытку. Внесли слова из постановления Пленума ВС непосредственно в УПК. Вместо «преступления, совершенные в сфере предпринимательской деятельности» стало «преступления, совершенные индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности».

Но никакого влияния на следственную практику это, увы, не оказало.

В 2020 году подкорректировали и постановление Пленума. Верховный суд предписал нижестоящим судам «проверять, приведены ли в постановлении о возбуждении ходатайства» на арест предпринимателя конкретные сведения, подтверждающие вывод о том, что инкриминируемое ему преступление «совершено не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности». Что, однако, тоже никак не помешало следствию держаться прежнего курса.

Вступающие сейчас в силу новые поправки к 108 статье идут уже проложенным путем — аргумент из постановления Пленума ВС обретает силу закона. Теперь свое нежелание признавать предпринимателя предпринимателем следователи обязаны обосновывать документально. Что ж, по крайней мере, бумажной работы у них точно прибавится. Надеяться на кардинальное решение проблемы вновь не стоит.

При этом Пленум Верховного суда продолжает совершенствовать защиту бизнеса! Он предложил в статье 5 УПК ввести два отдельных понятия — «преступления, совершенные индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности», и «преступления, совершенные членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий  по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности». Ну а объясняет он их все через ту же 2 статью Гражданского кодекса. Круг замкнулся.

Выйти из круга 

Да, надо признать, что сегодня предпринимателей сажают в СИЗО реже, чем раньше. Правоприменительная практика постепенно меняется. Тем не менее, по данным бизнес-омбудсмена Бориса Титова, в местах содержания под стражей числится более 900 граждан из списков ЕГРЮЛ и ЕГРИП.

Так как же побороть эту напасть?  

Рецепт есть. Надо всего лишь выйти из заколдованного круга и оставить суду, принимающему решение о мере пресечения, простые условия. Коротенький чек-лист: 

1) статья из перечня «предпринимательских»;

2) обвиняемый зарегистрирован в качестве единоличного исполнительного органа или ИП;

3) представлены доказательства владения бизнесом — учредитель либо акционер;

4) обвиняемый не нарушил ранее избранную меру пресечения, не скрывался, не противодействовал следствию и т. д. 

При соблюдении всех этих условий никакого СИЗО не может быть по определению.    

Кстати, Верховный суд в какой-то мере уже двинулся по этому пути. Только что в Госдуму внесен очередной пакет поправок в УПК, разработанный Пленумом. Предлагается ввести термины «насильственное преступление» и «ненасильственное преступление» и для ненасильственных преступлений средней тяжести установить полный запрет на предварительное заключение (при типовой оговорке — обвиняемый от следствия не скрывался и предыдущую меру пресечения не нарушал). К сожалению, мошенничество даже в крупном размере (не говоря уж об особо крупном) под это ограничение не подпадает. Но тренд, что называется, задан. 

И если максималистский вариант с полным запретом на предварительное заключение по предпринимательским статьям кажется чересчур радикальным — хотя крупный залог абсолютно ничем не хуже камеры, — можно развить более сложный вариант. Если следователю во что бы то ни стало требуется подержать обвиняемого до суда за решеткой, пусть на этапе выбора меры пресечения доказывает умысел на хищение. Да, не голословно, с помощью зловеще многозначительных словесных оборотов, а документально. Как, собственно, теперь того и требует закон. И, замечу, долг любого хорошего адвоката теперь заключается в том, чтобы не оставлять следствие в покое на этот счет, требуя фактов, а не грозных эпитетов. 

Но тут мы упираемся в один парадокс. Ведь на этом этапе, по сути, будет решаться не только вопрос о мере пресечения, а и вопрос о виновности обвиняемого в целом. Потому что одни и те же документы будут служить основанием не только для того, чтобы отправить фигуранта дела в СИЗО, но и для того, чтобы время спустя вынести ему обвинительный приговор. Только в такой связке, не иначе.  

И чтобы оставить суду пространство для справедливого разбирательства, не предрешая вопроса о виновности обвиняемого, нужен будет отдельный специалист. Отдельный следственный судья, занимающийся вопросом обоснованности квалификации обвинения при избрании меры пресечения бизнесменам.  

Но это, по крайней мере, будет шаг вперед. А не бег по кругу.

Мнение редакции может не совпадать с точкой зрения автора