Опасный токен: от ICO до тюрьмы — один шаг
Искусственный интеллект, самообучаемые роботы, блокчейн, криптовалюты – мир становится цифровым гораздо быстрее, чем за ним поспевают регуляторы. И если одни технологии, действительно, представляют собой потенциальную опасность для человечества, другие, напротив, нуждаются в регулировании государственными органами.
Есть в России такая давняя традиция – все, что не понятно, нужно на всякий случай запретить. Заметив криптовалюты, российский ЦБ в 2014 году выступил с официальным заявлением о том, что операции с биткоинами будут рассматриваться как весьма сомнительные. В этом же году представители правоохранительных органов начали распространять информацию о том, что против организаций, принимающих криптовалюту в качестве оплаты товаров и услуг, могут возбуждаться уголовные дела за легализацию преступных денежных средств и финансирование терроризма. Минфином России в 2015 году был предложен законопроект, устанавливающий уголовную ответственность за выпуск и использование денежных суррогатов на территории страны. К таковым было предложено относить любые не предусмотренные законом денежные единицы, а также выпущенные объекты имущественных прав, в том числе в электронном виде, используемые в качестве средства платежа или обмена.
Однако идея Минфина реализована не была, и более таких инициатив ни от кого не поступало. В настоящее время власть изменила свою публичную позицию относительно использования криптовалют. О виртуальной валюте в новостях говорят уже первые лица страны и даже заявлено о готовящемся законопроекте, который будет регулировать криптовалютный рынок. Тем не менее реальная политика государства в этом направлении остается крайне настороженной. Правил регулирования этого рынка нет, понимания, не очередной ли это пузырь, который сможет существенно подорвать и без того больную российскую экономику, тоже нет, риски массового внедрения виртуальных платежных средств для расчетов между юридическими лицами еще не изучены. Потому российским правоохранительным органам дана негласная команда пресекать любые попытки таких расчетов до момента, пока государство не определится со своей официальной позицией, обозначив ее в виде федерального закона. В связи с этим правоохранители вынуждены изощряться в рамках уже имеющихся норм, доказавших свою эффективность.
Пока российская власть определяется с политикой относительно криптовалют, жизнь не стоит на месте. За последние несколько месяцев в мире быстро сформировалась и стремительно развилась новая индустрия по нестандартному привлечению финансирования: Initial Coin Offering, или просто ICO. Нестандартность заключается в том, что финансирование для бизнес-проектов привлекается через выпуск и размещение среди неограниченного круга инвесторов собственных цифровых активов-токенов в обмен на ликвидную криптовалюту, например биткоин или эфириум. Далее собранная криптовалюта может конвертироваться в «фиат» (доллары, рубли или другую «настоящую» валюту) на черном рынке или через криптобиржу. Средства же могут использоваться как для целей развития проекта, так и для личных нужд.
Колоссальную популярность ICO получило, поскольку использование традиционных средств финансирования (венчурное и прямое финансирование, банковские кредиты, рынки капитала часто недоступно или ограниченно для стартапов, инновационного или небольшого бизнеса. С другой стороны, частных инвесторов не устраивает доходность, которую они получают в банковских депозитах или на рынке ценных бумаг.
Сегодня создать бизнес на выпуске криптовалют с технической точки зрения очень легко. Программисты придумывают новые виды валют чуть ли не ежедневно, а далее дело за продавцами. Разрабатывается красивый лендинг-пейдж, составляется White Paper (документ, который содержит информацию об общем назначении проекта и его архитектуре), включается агрессивный маркетинг. Кампании по привлечению финансирования обычно длятся недолго, от нескольких часов до нескольких месяцев.
Любой сверхбыстрый заработок в нашей стране немедленно привлекает к себе массу внимания со стороны правоохранительных органов, в случае же с криптовалютами, учитывая действующую установку государства, риски оказаться в фокусе самого пристального внимания растут в геометрической прогрессии. Тут нужно понимать, что, хотя понятие криптовалюты в нашем законодательстве отсутствует, с точки зрения Уголовного кодекса «фантиками» она являться не будет.
Будучи максимально сосредоточенными на извлечении прибыли в сфере, которая пока еще находится вне поля влияния регулятора, предприниматели часто не задумываются о тех рисках, которые может повлечь недостаточная проработка вопросов структурирования ICO-проектов.
Постараемся разобраться, о каких рисках может идти речь.
Мошенничество (ст. 159 УК РФ и ее модификации)
Представим, что компания провела ICO, в результате которого привлекла инвестиции для реализации проекта, однако на сам проект их не направила. Вне зависимости от предлога такие действия будут однозначно квалифицированы как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Наличие умысла на совершение преступления будет доказываться изначальным отсутствием возможности выполнения взятых на себя обязательств у компании, предоставлением недостоверной информации о проекте, целях расходования привлеченных средств, а также их вывод по фиктивным договорам на компании-однодневки, самих владельцев бизнеса или третьих лиц.
Если же хищение осуществляется путем ввода, удаления, блокирования или модификации компьютерной информации либо путем иного вмешательства в функционирование информационно-телекоммуникационных сетей, такие действия будут квалифицированы как мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159.6 УК РФ). Например, при подмене хакерами реквизитов криптосчета, на который компания принимает оплату за токены в ходе проведения ICO. В результате средства поступают на счет хакеров, а не организации. В таком случае отказ компании компенсировать инвесторам убытки повлечет обращение последних в правоохранительные органы, и как следствие – возбуждение уголовного дела. В ходе расследования будут детально изучаться не только обстоятельства кибератаки на сайт компании, но и деятельность самой компании, круг общения организаторов, и не только на предмет выявления возможного сговора с хакерами, но и на случай выявления иных злоупотреблений, которые могут подпадать под признаки какого-либо иного преступления, например – уклонения от уплаты налогов.
Присвоение или растрата (ст. 160 УК РФ)
Представим, что в ходе ICO компания привлекла инвестиции, но лишь часть из них направила на реализацию проекта, оставшуюся часть выведя по фиктивным договорам через различные механизмы. Если проект не будет реализован, действия руководства компании могут быть квалифицированы по ст. 160 УК РФ как присвоение или растрата.
Отличие данного преступления от мошенничества состоит в том, что в ситуации с мошенничеством денежные средства или иное имущество изначально передается под воздействием обмана, т. е. мошенник, похищая деньги, не планирует выполнять взятые на себя обязательства. В ситуации с присвоением имущество передается лицу на законных основаниях, но в процессе реализации проекта часть средств похищается.
В случае же, если направленных на проект средств окажется достаточно и проект будет полностью реализован, а обязательства по возврату инвестиций компанией будут выполнены в полном объеме, то состава преступления с элементами хищения в данной ситуации образовываться не будет, так как хищением является только безвозмездное изъятие чужого имущества.
Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов (198, 199 УК РФ)
Большинство организаторов ICO уверены, что если они в ходе ICO привлекли не денежные средства, а криптовалюту, то налог с виртуальной валюты платить не требуется, так как развитие криптоактивов проходит вне правового регулирования. Но это заблуждение. Как мы уже отмечали, отсутствие такого регулирования не предполагает отсутствия ценности криптовалют для целей налогового и уголовного законодательства. Юридические и физические лица не освобождаются от обязанности по уплате налогов при совершении операций с криптовалютой.
В ходе проведения ICO у эмитента токенов возникает доход в виде криптовалюты, который формирует прибыль компании. С помощью структурирования (например, с использованием низконалоговых юрисдикций) можно добиться нулевой ставки налога на эту прибыль. Тем не менее, если компанию-эмитента токенов контролируют российские налоговые резиденты, то у них возникает обязанность задекларировать и доход иностранной компании и уплатить с него 13% НДФЛ. Данное обязательство возникает даже несмотря на то, что бенефициар, фактически, деньги из контролируемой иностранной компании персонально себе не получал.
Часто российские фаундеры-организаторы ICO, услышав где-то, что можно использовать, например, Сингапур, необдуманно совершают ряд действий, влекущих признание за иностранной компанией статуса российского налогового резидента. Последствием этих действий является возникновение у иностранной компании обязательства в России платить налог на прибыль (20%).
Зачастую при проведении ICO часть криптовалюты получают сами компании-фаундеры в качестве вознаграждения. Такой актив в соответствии с российским налоговым законодательством является материальной выгодой, с которой налогоплательщику также надо заплатить 13%.
Неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ)
В случае если организаторы ICO выплачивают зарплату разработчикам и членам своей команды криптовалютой или токенами, у компании-налогового агента возникает обязанность по удержанию 13% с выплат.
При умышленном уклонении от указанных обязанностей имеются риски привлечения к уголовной ответственности руководителей организации, а также иных лиц за соучастие в совершении налоговых преступлений.
Согласно закону, способом уклонения от уплаты налогов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных необходимых документов и сведений.
Риски привлечения могут возникнуть и в случае, если криптопользователь сам стал потерпевшим от преступления. Надо учитывать, что при обращении в правоохранительные органы ему придется раскрывать адрес своего криптокошелька, что, в свою очередь, повлечёт раскрытие всей информации о совершенных им сделках.
Манипулирование рынком (ст. 185.3 УК РФ) и неправомерное использование инсайдерской информации (ст. 185.6 УК РФ)
Отсутствием регулирования на крипторынке активно пользуются манипуляторы, которые с целью наживы сначала искусственно поднимают курс криптовалюты, а затем, после получения сверхприбыли, его обрушивают (так называемый pump&dump).
С одной стороны, применительно к России риски быть привлеченным к ответственности за манипуляции пока отсутствуют, в силу отсутствия правового регулирования криптобирж и вообще отсутствия криптобирж, зарегистрированных в России. Тем не менее в странах, где регулирование криптовалюты или ICO введено (конечно, все слышали о недавних разъяснениях Комиссии США по ценным бумагам (SEC) и Валютного управления Сингапура (MAS), приравнивающих некоторые виды токенов к финансовым инструментам и распространяющих на эмиссию таких токенов законодательство о ценных бумагах), вполне возможно наступление уголовной ответственности. Если недобросовестные действия осуществляются на территории таких стран, то быть привлеченным к уголовной ответственности по соответствующим преступления возможно.
Инсайдерская информация на криптовалютном рынке работает так же, как и на обычном финансовом, причиняя значительные убытки инвесторам в случае недобросовестности ее использования. Тем не менее риски привлечения к уголовной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации на рыке криптовалют в России незначительны. Это связано с тем, что криптовалюта не подходит под понятия «финансовый инструмент» или «товар», указанные в законе. По крайней мере сейчас.
С другой — действия по манипулированию с криптовалютой можно рассматривать как способ совершения мошенничества. Манипулирование — это в определенной степени форма обмана при проведении ICO, когда компания реализовывает свои токены или криптовалюту по заведомо завышенной стоимости либо формирует искусственный спрос для привлечения инвесторов.
Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (ст. 174 УК РФ и ее модификации)
В реальности эта статья не должна применяться для типичных ICO-проектов. Состав преступления ст. 174 УК РФ, которой грозят правоохранители, может образовываться только при наличии прямых умышленных действий виновного. То есть лицу должно быть доподлинно известно, что оно использует имущество, полученное в виде дохода от преступной деятельности, либо направляет какое-либо имущество для финансирования терроризма. Указанные действия возможно доказать, если против обвиняемого будут говорить показания свидетелей, переписка, телефонные переговоры, а также будет установлено, что сделка не имела очевидного экономического смысла, законной цели, либо не соответствовала заявленным сферам деятельности организации. В ином случае состав вышеуказанных преступлений образовываться не будет, так как ответственность за неумышленные действия этой статьей не предусмотрена.
Вместе с тем подозрения в способствовании терроризму или легализации, остается пока наиболее проверенным основанием, позволяющим силовикам безнаказанно влезать в деятельность любого бизнеса.
Тем не менее общемировая практика уже начинает формироваться в этом направлении. Хороший пример – недавний арест владельца криптобиржи BTC-E Александра Винника, а также наложение штрафа как на самого г-на Винника – в размере $12 млн, так и на криптобиржу – в размере $110 млн.
Как с этим жить?
Криптовалюту, как и обычные денежные средства, возможно использовать как во благо, так и во зло. Как недавно в частном разговоре сказал один коллега-адвокат, кредитную карточку нередко преступники используют для того, чтобы размельчить комочки порошкообразных наркотических средств для употребления путем вдыхания. Можно, конечно, запретить выпуск кредитных карт. Вместе с тем, мы не можем знать, к чему приведёт обращение на рынке децентрализованных валют, не подчиненных какому-либо регулированию.
С учетом нынешнего отношения властей к криптовалютам полностью исключить возможность наступления уголовных рисков невозможно. Юристы вряд ли ответят вам на вопрос, стоит ли ждать тех времен, когда регулятор окончательно определится с правилами игры, или можно рискнуть сейчас. Существенно снизить вероятность привлечения к уголовной ответственности можно будет только двумя путями – грамотно структурировать ICO-проекты и просчитывать уголовно-правовые риски еще до стадии их реализации.