У крупных компаний есть команды штатных профессиональных юристов. С какими вопросами бизнес обращается к вам?
Анатолий Шашкин, управляющий партнер RBS: В RBS обращаются по самым разным корпоративным вопросам: при слиянии, поглощении, при появлении новых акционеров, при конфликте между старыми. Часто приходят клиенты с запросом на Due Diligence. Мы анализируем актив с точки зрения права, финансов, общего коммуникационного фона. Вообще Due Diligence — это такая комплексная услуга, где подключаются практически все дивизионы. Следующий этап — налаживание внутренних процессов в активе после его покупки. Важно наладить работу внутренних служб, ввести необходимые правовые регламенты, выстроить все внутренние взаимодействия между департаментами компаний. Помимо права и финансов, здесь есть операционные вопросы. Корпоративное управление должно быть выстроено таким образом, чтобы наш клиент получал максимальные возможности по принятию решений внутри компании. Как правило, это позволяет избежать корпоративных конфликтов, разногласий с другими акционерами или менеджментом.
Вторая ситуация — запрос на предпродажную подготовку: необходимо привести компанию в порядок, чтобы продать актив по хорошей стоимости.
Александр Мартынов, руководитель практики разрешения споров RBS: В нашу компанию чаще обращаются с нестандартными ситуациями, когда решение проблемы требует комплексного подхода и выходит за рамки обычного «спора между компаниями» или другой классической категории споров. В таких случаях задача — увидеть фактическую ситуацию и постараться под решение проблемы найти оптимальные правовые инструменты, будь то корпоративный спор, оспаривание сделки или банкротство.
Что из нового происходит сейчас в сфере налогового контроля, что беспокоит бизнес?
Ашот Серопян, управляющий партнер компании RBS: Я бы отметил три главных направления, которые сейчас интересуют наших клиентов. Во-первых, это налогообложение цифровых услуг. Цифровой бизнес всегда создавал сложности для правильной аллокации доходов и расходов компании и, как следствие, для справедливого налогообложения. По мере того как весь бизнес идет в сторону цифровизации, вопрос становится все более актуальным. Растет количество и качество цифровых гигантов, таких как Google, Apple, налоговое законодательство пытается их догнать. Если пять-десять лет назад это были единичные попытки обложить налогом цифровой бизнес с применением того или иного института в налоговом праве или аналогии законодательства, то сейчас это уже вполне конкретные нормы и направления развития законодательства.
Во-вторых, касательно специфики российского налогового права — это известный всем институт необоснованной налоговой выгоды. У него длинная история эволюции: в конце 1990-х годов налоговый орган оспаривал мнимые сделки с контрагентами, позднее появилась категория недобросовестного налогоплательщика. История становленияи развития института налоговой выгоды является одним из ярких примеров того, как судебная практика идет впереди законодателя, можно даже называть это судебным законотворчеством. Не вижу ничего в этом плохого, британский опыт правосудия это доказал. Однако в ситуацию вмешался законодатель, статья 54.1 НК РФ является новым витком развития института, который скорее становится уже институтом злоупотребления правом, прямо закрепленным в налоговом законодательстве. В ближайшие годы судебным инстанциям предстоит сформулировать правильное толкование новых норм с учетом всего предыдущего судебного опыта развития этого института.
В-третьих, конечно же, многих интересуют вопросы деофшоризации. Теперь этот вопрос рассматривается под другим углом. Так, одновременно с деофшоризацией есть тенденции к созданию внутренних особых экономических зон. Особое внимание уделил бы Калининградской области. Здесь хочется провести аналогию с городом, который когда-то вырос посреди пустыни. Налоговый климат, который установлен сейчас в Калининградской области, позволяет построить там настоящее эльдорадо. Я уверен, так и будет.
Сейчас многие инвесторы проявляют интерес к квазигосударственным крупным проектам, в частности к ГЧП. Заметен ли интерес ваших клиентов к этой теме? Какие юридические риски необходимо учитывать, становясь частным инвестором в таких проектах?
Григорий Федоров, партнер RBS, руководитель практики ГЧП: Действительно, многие наши клиенты участвуют в реализации проектов ГЧП (включая концессии), и мы помогаем им: сопровождаем переговоры с государственными органами, структурируем проекты ГЧП, готовим документацию. Помимо юридического сопровождения, мы также осуществляем финансовое и PR-сопровождение проектов.
Юридические риски при реализации проектов ГЧП можно разделить на несколько групп. Первая — это риски, связанные с несовершенством законодательства о ГЧП, в частности правовыми пробелами в нем. В связи с этим на практике у представителей концедента (публичного партнера) могут возникать вопросы к отдельным положениям концессионного соглашения, напрямую не урегулированным законодательством (например, так называемым особым обстоятельствам). Иногда получается разрешить такие вопросы, просто разъяснив представителям концедента рыночную практику и показав конкретные примеры уже заключенных проектов. Иногда приходится запрашивать разъяснения законодательства у уполномоченного органа.
При реализации проектов ГЧП, как и любых других крупных инвестиционных проектов, нужно учитывать риски нарушения другой стороной соглашения своих обязательств, риски изменения законодательства, риски, связанные с невыдачей разрешений и непредоставлением документов уполномоченными органами, и многие другие. Такие риски необходимо минимизировать путем закрепления соответствующих положений в концессионном соглашении или соглашении о ГЧП — например, в разделе об ответственности сторон либо об особых обстоятельствах.
Становясь частным инвестором в проектах ГЧП, необходимо учитывать сложность их структурирования. Для реализации проекта необходимо экспертное сопровождение на всех его этапах. Это позволит и сократить сроки подготовки проекта ГЧП, и повысить шансы на его успешную реализацию.
Обычно в нестабильной экономике увеличивается количество споров между банками и компаниями, между контрагентами, между акционерами. Заметили ли вы обострение на своей практике?
Александр Мартынов, руководитель практики разрешения споров RBS: Однозначно можно сказать, что в условиях кризиса у арбитражных судов стало гораздо больше работы, следовательно, и у юристов, сопровождающих арбитражные споры. Так, согласно официальной судебной статистике, количество поданных в арбитражные суды заявлений растет ежегодно и увеличилось с 1,5 млн в 2014 году до 2,1 млн в 2018 году.
Споры с банками как раз зачастую перетекают в дела о банкротстве, когда речь идет о большом количестве обязательств компании перед кредитной организацией. Корпоративных споров и споров, вытекающих из договоров, тоже стало больше.
Часто ли приходится решать споры в других юрисдикциях? Что изменилось в последние годы?
Павел Русецкий, руководитель практики международных коммерческих споров RBS: Глобализация мировой экономики неизбежно накладывает отпечаток на российский бизнес. И речь идет уже не о структурировании активов с использованием иностранного элемента для ведения деятельности исключительно в отечественной юрисдикции — российский бизнес все чаще экспортирует свой продукт, будь то товары, работы или услуги.
Экспертиза и юридическая поддержка в нескольких юрисдикциях также имеют существенное значение при осуществлении деятельности иностранных компаний на территории РФ. Нередко уникальный продукт выходит на российский рынок в результате партнерства российских и иностранных предпринимателей, организуемого в том числе в форме совместного предприятия (СП).
В последнее время вовлечение иностранного элемента также зачастую используется для подчинения возможных споров между сторонами международным коммерческим арбитражным институтам (LCIA, ICC, HKIAC и другим), что на практике предполагает более тщательную оценку обстоятельств спора и, как следствие, более справедливое решение. Издержки на рассмотрение спора в подобных институтах, как правило, существенно превышают объем затрат на разрешение спора в государственных судах, однако клиенты все чаще готовы соглашаться на них ради уменьшения влияния на исход спора любых факторов, не связанных с правовой и фактической позицией стороны.
Все вышесказанное предполагает, что консультанты, оказывающие всеобъемлющую поддержку своим клиентам в области права, финансов и корпоративных коммуникаций, неизбежно должны присутствовать вместе со своими клиентами в тех юрисдикциях, где находятся центры их деловых интересов. Компания RBS в полной мере осознает эту тенденцию, с участием наших партнеров организованы офисы в ключевых международных центрах, таких как Лондон, Берлин и Гонконг.
Хотя фокусом практики Международного коммерческого арбитража является представление интересов клиентов в третейских судах, расположенных как в России, так и в иностранных юрисдикциях, довольно существенный блок работы приходится на координацию российских и иностранных офисов в рамках проектов, предполагающих одновременное вовлечение специалистов в российском и иностранном праве. Именно на такую поддержку все больше полагаются наши клиенты, для них часто не имеет значения, сколько «статусных» адвокатов потратили на решение их задач свои часы; гораздо важнее, чтобы результат был достигнут оперативно и отвечал их высоким ожиданиям в рамках постоянно изменяющихся экономических и правовых реалий.
Насколько сильно изменилась роль третейских судов в последнее время? Можно ли сейчас рассматривать третейское разбирательство в качестве полноценной альтернативы арбитражному суду?
Александр Мартынов, руководитель практики разрешения споров RBS: В связи с прошедшей реформой количество третейских судов значительно сократилось, оставшиеся суды фактически являются авторитетными судебными органами, которые по уровню рассмотрения дел зачастую ничуть не уступают государственным арбитражным судам. Раньше бизнес к третейским оговоркам относился более настороженно и видел перспективу обмана, что отчасти соответствовало действительности. В настоящее же время третейское разбирательство, чему во многом посодействовала реформа, является полноценной альтернативой государственным судам. Наши специалисты имеют опыт представления интересов в таких судах, как МКАС при ТПП РФ, Арбитражный центр при РСПП и пр.
В России нет прецедентного права, но, насколько я понимаю, судебная и арбитражная правоприменительная практика всегда помогала. Так ли это? Были ли в практике вашей компании кейсы, которые входили в практику?
Александр Мартынов, руководитель практики разрешения споров RBS: Формально у нас не прецедентное право, да, но его зачатки начали формироваться давно, и сейчас практика играет все более важную роль. Для судов зачастую вопрос правоприменения является основополагающим, а разъяснения Верховного суда РФ фактически имеют функцию источника права. Особенно остро встает вопрос о правоприменении при внесении изменений в законодательство и принятии новых норм: первое время никто не знает, как правильно их применять. В подобных ситуациях мы часто выступаем новаторами и не боимся применять новые институты первыми, формировать судебную практику. Периодически необходимость быть первопроходцами возникает в связи с уникальностью и неоднозначностью возникшей ситуации. В подобных делах требуется особое мастерство, чтобы убедить суд в том, что нужно поверить твоей позиции, и самостоятельно доурегулировать какие-то правоотношения. Нас включали в учебники и обзоры судебной практики, с некоторых из таких дел начинала формироваться новая ветвь развития правоприменения в конкретных спорных ситуациях.
Какие вопросы чаще всего возникают у бизнеса по поводу взаимодействия с монополиями, доминирующими игроками?
Анастасия Яремчук, руководитель антимонопольной практики RBS: Учитывая то, что наша компания часто работает с крупным бизнесом, стратегическими предприятиями, то и проблемы, которые приходится разрешать, носят довольно масштабный характер. Это вопросы в плоскости таких нарушений антимонопольного законодательства, как злоупотребление доминирующим положением и иные виды ограничения/устранения/недопущения конкуренции на различных товарных рынках, акты недобросовестной конкуренции. Данные нарушения влекут за собой как значительные материальные потери (уход клиентов/контрагентов, сокращение доли на рынке, необоснованное привлечение к ответственности), так и вовсе могут привести к потере бизнеса. Поэтому бизнес и обращается за соответствующей профессиональной защитой и поддержкой.
Большое количество вопросов возникает также и в связи с участием и/или организацией закупочных процедур в рамках 44-ФЗ и 223-ФЗ. Закупки — тренд последних нескольких лет, участие в них пытается принять огромное количество лиц, конкуренция растет и ожесточается, заказчики пытаются установить условия участия, способствующие выявлению действительно нужного контрагента, нередко выходя при этом за пределы допустимого. Соблюсти баланс стремления удовлетворить потребности, не нарушив закон, а также защитить свои права, бывает совсем не просто. При этом стоимость таких контрактов/договоров очевидно свидетельствует о высокой значимости соответствующих вопросов.
Также частыми поводами для взаимодействия с монополиями, субъектами с доминирующим положением, крупным бизнесом являются сделки слияний и поглощений, которые нередко подлежат обязательному соблюдению процедуры предварительного согласования с антимонопольным органом, а в отдельных случаях — с Правительственной комиссией.
По собственному опыту можем подтвердить сложность и важность проведения данной процедуры для участников сделки, когда на кону нормальное функционирование бизнеса, существенные суммы денежных средств, положение на рынке, нивелирование рисков потери позиций среди конкурентов и в глазах клиентов и контрагентов.
Какие-то новые юридические инструменты и судебная практика появились в сфере антимонопольного регулирования?
Анастасия Яремчук, руководитель антимонопольной практики RBS: Наиболее актуальным для бизнеса вопросом по состоянию на настоящий момент является принятие так называемого антикартельного пакета, находящегося на рассмотрении в Госдуме. Данный пакет поправок существенно ужесточает ответственность за заключение антиконкурентных соглашений, наделяет дополнительными полномочиями антимонопольные органы, устанавливает ограничения по осуществлению деятельности на рынке в части участия в госзакупках.
Для бизнеса это, с одной стороны, достаточно «опасный» пакет поправок ввиду существенного расширения влияния антимонопольного законодательства, увеличения вероятности привлечения к ответственности, с другой же стороны — это удобный инструмент для борьбы с недобросовестными конкурентами. Поэтому теперь бизнес будет руководствоваться не только наработанными подходами и практикой ФАС и ее территориальных органов, но и прямо прописанными в законодательстве возможностями.
С учетом популярности госзакупок бизнес активно следит и за тенденциями в данной сфере, где законодатель старается закрутить гайки: добиться эффективной конкуренции, расширить круг участников, ограничить злоупотребляющих заказчиков, обеспечить прозрачность проводимых процедур. Изменения в законодательстве также являются результатом проб и ошибок, выработанных в практике.
Среди интересных инструментов и своеобразных лайфхаков можно выделить, например, взыскание с антимонопольных органов убытков за вынесение незаконных решений, что раньше было немыслимым исключением из правил.
Сложнее ли стало бизнесу судиться с государством?
Александр Мартынов, руководитель практики разрешения споров RBS: Конечно, в условиях нестабильности экономики с государством судиться сложно, поскольку фактически судьи всегда отстаивают бюджетные интересы, так как сами из этого бюджета и получают зарплату. В спорах с государством элемент состязательности зачастую отсутствует, особенно в спорах, связанных с крупными взысканиями. Подобное положение вещей существует еще с конца 2000-х годов. Но текущая ситуация вовсе не означает, что споры с государством априори бесперспективны. Такие споры требуют привлечения особо квалифицированных специалистов, поскольку предъявляют более серьезные требования к обоснованию своей позиции и ее доказыванию. Поэтому многие клиенты и в этой ситуации обращаются к нам.
Тел.: +7 (499) 408 54 41