Договорные возможности: как юристы помогают эффективно работать в новой реальности

Модератор дискуссии Маргарита Гаскарова, главный редактор журнала Legal Insight, отметила, что заключение договора — это всего лишь начало пути, обеспечение его исполнения в кризисных ситуациях — основной вызов для юристов. Более половины судебных споров за 2022 год — споры о ненадлежащем исполнении или неисполнении договора. «Задача нашей сессии — чтобы заказчики и подрядчики старались услышать другу друга и договориться», — отметила она.

«Самое важное в отношениях между заказчиком и подрядчиком или поставщиком и покупателем ― исполнение обязательств, которые были приняты сторонами в рамках сделки. Никакие способы обеспечения не покроют тех ожиданий, убытков, потерь, которые компания понесет вследствие неисполнения тех или иных обязательств», — отмечает Дмитрий Медведев, руководитель правового департамента компании «Татнефть». При этом, по его словам, для ВИНК наиболее удобным способом обеспечения обязательств является независимая гарантия (банковская).

Иной взгляд — со стороны подрядчика — на банковскую гарантию, которая сопряжена с расходами, у Александра Черных, начальника юридического управления АО «Сибирская Сервисная Компания». Он отмечает, что компания на рынке более 20 лет. И сомнения заказчиков, что обязательства будут исполнены, объективно отсутствуют. «Да, обеспечение исполнения обязательств у нас есть. Но, как правило, не по необходимости, а сугубо для формального исполнения стандартов, регламентов и т. п. заказчиков», — делится он. И объясняет, что для подрядчика договоры делятся на «восходящие» («доходные») и «нисходящие» («расходные»). В «расходных» — договорах с подрядчиками и поставщиками компании — банковские гарантии почти всегда не предусмотрены. Как только обеспечение делегируется и на них, то сразу явно следует и наблюдается удорожание работ. «Причем именно в размере стоимости расходов на предоставленное обеспечение. Когда данное поручение отменяется, проект удешевляется. Вывод — целесообразность обеспечения в некоторых случаях под большим вопросом», — считает Александр Черных. Помимо расходов, связанных с банковской гарантией, как отмечает Александр Черных, у подрядчиков есть еще ряд вопросов к заказчикам:

• технического характера, например по большим объемам передачи данных («мы заинтересованы как можно быстрее отреагировать, а иногда просто не можем получить приложения, от нескольких десятков до сотен страниц, в связи с ограничениями на использование различных платформ, облаков и т. д.»);
• разумное ограничение ответственности (от цены неисполненного), так как в практике компании есть укрупненные договоры на несколько объектов, десятки скважин;
  
• единообразие и активное распространение альтернативных способов возмещения требований («дисконт», проактив и т. п., в том числе через договорное регулирование (к примеру, право/обязанность заказчика при определенных обстоятельствах и т. п.);
  
• преждевременные приостановки работ на объекте — например, из-за сломанного черенка лопаты вдали от площадки и др.
  

Елена Якушева, заместитель генерального директора по правовому обеспечению и корпоративному управлению АО «НафтаГаз», доцент факультета права НИУ ВШЭ, подняла сразу несколько актуальных для бурового подрядчика вопросов, таких как: дополнение типовых форм договоров заказчиков понятиями «программное обеспечение» и «программно-аппаратный комплекс» (у ООО «НГ-Бурение» есть дочерняя IT-компания, занимающаяся автоматизацией процессов бурения), установление раздельных ставок для оказания IT-услуг и для не IT-услуг, а также включение в договоры ставки по демобилизации буровых установок и своевременность применения индексации ставок по бурению. «Процесс согласования заказчиком дополнительных соглашений по индексации ставок занимает в ряде случаев от трех до шести месяцев. В течение данного периода мы продолжаем бурить и сдавать заказчику скважины, индексация к которым не применяется в условиях отсутствия подписанного дополнительного соглашения», — отмечает Елена Якушева.

Представители заказчиков признали, что в перечне проблем много объективных моментов, требующих решения скорее не от юристов, а от бизнеса.

Ирина Зырянова, руководитель практики сопровождения закупок «Газпромнефть Экспертные решения», отметила, что до 2022 года о многих возможностях и инструментах компании даже не задумывались. Но изменились логистические цепочки, в связи с этим подорожала стоимость логистики. Многие поставщики отказывались от исполнения контрактов в связи с тем, что увеличивались затраты, снизилась прибыль. Со стороны покупателя это не форс-мажор. Но остановить производство невозможно, геологоразведку, строительство, бурение, необходимо продолжать в заданном темпе, значит, надо договариваться. «Газпром нефть» контролирует полный цикл поставки, начиная от изготовления на заводах-изготовителях, приемки и до конечной поставки. Договоры содержат инструменты в виде штрафов, неустоек, применяемых в случае нарушения обязательств со стороны поставщика, но для достижения исполнения договора использование механизма привлечения к ответственности не всегда приводит к результату в виде исполнения договора. В связи с этим потребовалось изменение подхода со стороны бизнеса. «Юристы начали изыскивать возможности и рекомендовать бизнесу иначе работать со штрафами, неустойками: пересмотреть размер в сторону снижения, истребовать штраф в рассрочку, заменить штраф на проактивные мероприятия, в некоторых случаях договориться и отказаться от штрафа. Это стало интересным открытием для нашего бизнеса: как же так, это инструмент управления контрактом. Да, действительно, штраф — это инструмент управления контрактом, но все же конечная цель не в суд пойти, а все-таки получить товар», — объясняет логику Ирина Зырянова. При импортозамещении в работе с российскими поставщиками начали реализовывать и схему факторинга, к которой ранее не прибегали. Все эти лайфхаки, напоминает эксперт, были известны и раньше, но не использовались, поскольку не было критичной ситуации с поставками.

О кооперации между заказчиками и поставщиками подробнее рассказал Артем Морозов, руководитель практики сопровождения разведки и добычи «Газпромнефть Экспертные решения», на примере механизма оперативного перераспределения объемов работ между дочерними обществами в рамках группы: «Ранее действовали через трехстороннее соглашение между всеми тремя участниками, по которому объем работ в одном договоре уменьшался и в другом соразмерно увеличивался. Однако такие мероприятия требовали проведения закупочных процедур у заказчика — «реципиента», то есть проведения открытого конкурентного отбора, что занимало несколько месяцев. Для решения этой проблемы был разработан многосторонний договор для заказчиков, активы которых находятся территориально близко друг к другу, и одним подрядчиком, который и так работал на всех этих заказчиков. Такой сервисный контракт содержит единый для всех заказчиков объем работ, что позволяет оперативно, заключением буквально одного наряд-заказа, распределять объем в соответствии с потребностями обществ и с возмещением подрядчику расходов на мобилизацию оборудования. Проект на старте назвали «Уберизация».

Елена Ксенофонтова, председатель АНО «Палата медиаторов», отметила, что дискуссия в рамках сессии — пример реальной медиации, а грамотные вопросы модератора к заказчику и подрядчику показали роль медиатора не только как организатора переговоров, но и специалиста, владеющего спецификой отрасли. Мировое соглашение публикуется, часть конфиденциальной информации попадает в публичное поле, а при медиации репутационные риски минимальны. В строительной отрасли, например, медиативную оговорку — досудебный порядок урегулирования споров через процедуру медиации — уже внедрили в контракт. «Медиаторов должны приглашать в момент, когда стороны устали от спора или чтобы предотвратить спор, если он наносит урон экономике компании. Медиация — это инструмент управления рисками предприятия», — отмечает Елена Ксенофонтова.