Тушение пожаров или танцы на углях: практика разрешения международных споров сегодня
С рынка ушли англо-американские международные фирмы — их место заняли российские адвокаты, которые начали быстро наводить новые мосты и формировать пулы проверенных арбитров и местных консультантов по всему миру. Работа кипит, все пожары локализованы, хотя и остаются тлеющие угольки. Пришел ответ «No, thanks» — не проблема, находим других, поясняет Даниил Петрух («Сибур»). В разработке МЗС новые и уникальные юрисдикции, которых раньше не было на слуху: Конго, Перу, Малайзия, Иран. Информации о новых арбитрах поступает столько, что приходится подключать технологии обработки больших данных, рассказывает Евгений Ращевский (ЕПАМ): важно понять, где арбитр что-то говорил, выступал и т. д.
Если найти арбитров и консультантов на замену привычным в короткий промежуток еще можно, то сменить сам форум разрешения споров — задача гораздо более сложная. Повсюду звучат призывы к тектоническим сдвигам и переносу мест арбитража с Запада на Восток. Но этот процесс, который в лучшем случае займет не одно десятилетие (статистика пока показывает нулевой рост российских споров в азиатских центрах), не вызывает особой радости у практиков. «Занимательная геополитика для судебных юристов», — остроумно подмечает Денис Алмакаев (LEVEL LEGAL SERVICES) и описывает потенциальные скелеты в шкафах у арбитражных центров с Востока. Сингапур присоединился к Западу и ввел санкции, хотя и пытается преподносить их больше как декоративные, чем серьезные ограничения. Мнения о Гонконге разделились: одни опасаются британского наследия, другие всерьез планируют опрашивать гонконгских арбитров об их членстве в компартии КНР. Дубай — замечательный курорт, но, по моему скромному мнению, это не должно играть никакой роли в выборе места арбитража; а вот то, что власти ОАЭ могут по щелчку пальцев за ночь закрыть местное отделение LCIA с тысячами действующих оговорок, оставлять без внимания точно не стоит. Предложения арбитрироваться в Буркина-Фасо — дескать, там большое скопление сил ЧВК «Вагнер» и соответствующее влияние на местную правоприменительную практику — можно оставить без комментариев.
Если Запад — дело слишком враждебное, а Восток — чересчур тонкое, могут ли нам помочь родные пенаты? «Не нужен мне берег турецкий, чужая земля не нужна», — вспоминает слова из песни «Летят перелетные птицы» Максим Кульков (KK&P) и переводит дискуссию к теме применения ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ, которые в текущих условиях позволяют перенести практически любой спор, затрагивающий санкционные аспекты, в российский государственный арбитражный суд по месту нахождения подсанкционного заявителя. Жаловаться на свои суды российским клиентам пока не приходится. Те охотно признают исключительную компетенцию, отказываются применять зарубежное законодательство о санкциях, выдают судебные запреты против иностранных компаний, присуждают астренты (судебную неустойку). В одном деле «Совфрахт» добился наложения на своего контрагента штрафа, равного всей сумме иска, благо, она не превысила $200 000.
Но западные юристы не отстают, замечает Алексей Ядыкин (Stonebridge) и тоже ревностно защищают своих клиентов в судах и арбитражах. Чрезвычайные арбитры и Высокий суд Англии стабильно выносят обеспечительные меры и антиисковые запреты против судебных процессов в России. Высокий суд делает это еще и под страхом тюремного наказания за неуважение к суду, а это продолжает играть устрашающую роль — пока не все топ-менеджеры готовы поставить крест на западной жизни и ездить отдыхать только в Крым. Правда, переоценивать перспективы Пентонвиля (это тюрьма для обвиненных в неуважении к английскому судье) пока не стоит — местные правоохранители крайне неохотно занимаются расследованиями и экстрадициями по подобной категории преступлений. Но Евгений Ращевский вовремя напоминает об экспортно ориентированной модели российской экономики: можно, конечно, сидеть дома и не высовывать носа за границу, но рано или поздно придет момент, когда потребуется получить оплату от другого зарубежного партнера, и здесь приказ или арест Высокого суда могут оказаться крайне некстати.
К чему же в результате приходят тяжущиеся стороны по статьям 248.1 и 248.2 АПК? К зеркальным патовым ситуациям, говорит Алексей Ядыкин: российские компании пачками получают запреты и неустойки в России, в то время как их иностранным контрагентам присуждают аналогичные антисьюты и штрафы за границей. Перспектив исполнить обоюдные постановления в юрисдикциях друг друга нет, и остается искать счастья в условно нейтральных государствах, например в Узбекистане. Битва юрисдикций там преобразуется в условную гонку заявлений — кто первый успеет обратиться в местный суд: россиянин с исполнением решения Арбитражного суда города Москвы по Кишиневской конвенции или иностранец с арбитражным решением Торговой палаты Стокгольма по Нью-Йоркской конвенции.
От себя добавлю, что выбор — идти по пути ст. 248.1/248.2 АПК или в иностранный форум — должен быть всегда информированным. Не следует все споры автоматически перетягивать в Россию лишь потому, что так можно, и без оглядки на будущее исполнение и встречные риски. Клиент должен четко понимать, какие конкретно преимущества ему дает эта процедура. Вот хороший пример, как игра стоит свеч: из-за действия ст. 11 Регламента ЕС 833, компания из России не сможет вернуть депозит или получить оплату за поставленный товар в арбитраже, локализованном в Европе (арбитры просто не захотят нарушать публично-правовой запрет ЕС), при этом российский суд данную норму, скорее всего, проигнорирует как противоречащую публичному порядку РФ.
И здесь уместно вспомнить еще об одной новелле по переносу иностранных споров в российскую юрисдикцию — это дело о банкротстве иностранной компании Pandora Сonsulting LC с активами в России, которое согласился вести Арбитражный суд Челябинской области. Открыл ли челябинский суд в действительности некий «ящик Пандоры»? Даниил Петрух высказывает сомнение и, наоборот, приветствует такой подход: речь идет о банкротстве имущественной массы, находящейся на российской территории, это плюс для российских кредиторов. Кроме того, подобная процедура давно существует за рубежом, есть Типовой закон ЮНСИТРАЛ, это лучшая международная практика, некий soft law, который мы можем применить. Эту практику скорее притянули за уши, возражает Максим Кульков и отмечает, что челябинский суд однозначно нарушил закон, а подобное решение надо отменять либо должен поработать законодатель.
Стоит ли нам забывать все, что мы учили и советовали клиенту до 2022 года, об арбитражных оговорках с местом арбитража в Англии, с английским правом и с Лондонским арбитражным центром? Этот вопрос задал Денис Алмакаев. Безусловно, мы должны следить за постоянно изменяющимися условиями проведения арбитража, но определенные знания об устойчивости оговорок российские юристы уже накопили. В 2015–2016 годах мы составляли каскадные оговорки с множеством арбитражных центров и мест арбитража, не зная, кто же из них обратится к Правительству РФ за лицензией на администрирование корпоративных споров. Теперь эта юридическая техника может помочь закрепить четкий механизм выбора арбитражного центра и сохранить возможность разрешения спора в арбитраже, даже если конкретная страна введет санкции и станет враждебной. Пострадав от интрузивного влияния санкционных ограничений английского права и права ЕС, мы скоро будем встречать в международных контрактах оговорки о выборе наднационального права, не подпорченного санкционной тематикой, — некого lex mercatoria, о которых нам рассказывают университетские профессора с 1990-х годов.
Ну и наконец, я считаю, что пережить любые тяжелые времена и преграды в международном арбитраже нам всегда помогали и будут помогать смекалка и культура общения. Российские специалисты, которые задействованы в разрешении международных споров, — это всегда талантливые и изобретательные люди, которые поддерживают каналы коммуникации по всему миру, не боятся приезжать на профессиональные конференции в Москве, Стамбуле, Дубае и открыто рассказывать о своем опыте, делиться ноу-хау. Именно благодаря этому российский юридический рынок никуда со сцены разрешения международного арбитража не ушел и продолжает завоевывать все новые и новые высоты.