Закон для своих: какую новую защиту получат в России бизнесмены под санкциями
В последние годы отечественный законодатель не столько пытается создать общие нормы для регулирования общественных отношений, сколько бывает замечен в событийном законотворчестве — реагирует на различные внешнеполитические события. При этом он не задумывается о реакции из-за рубежа. Общеизвестные факты реакции наших властей на западные санкции только подтверждают данный довод.
Через неделю после введения Европейским союзом (ЕС) в конце июля 2014 года секторальных ограничительных мер в отношении российских нефтяных компаний и крупнейших государственных банков Владимир Путин своим указом № 560 вводит так называемое продуктовое эмбарго. После существенного расширения американского санкционного списка SDN 6 апреля 2018 года, когда под санкции попала значительная часть российской политической и деловой элиты, Вячеслав Володин решил перехватить фасции внешнеполитической реакции, внеся 2 законопроекта об «антисанкциях». Один касался ответа на недружественные действия иностранных партнеров, а второй предполагал закрепление в главе 29 Уголовного кодекса РФ статьи 284.2 об ответственности за исполнение на территории России иностранных санкционных предписаний. Первый в итоге стал законом №127-ФЗ менее чем через месяц, а второй, к счастью, так и лежит в долгом ящике.
Однако внесению Андреем Луговым и еще четырьмя депутатами 16 июля 2019 года своего законопроекта не предшествовали общеизвестные события. Кроме рутинного продления «крымских» санкций ЕС на очередной год, ничего в предшествующий внесению проекта месяц не наблюдалось. Но законопроекты не вносятся просто так. В парадигме наших депутатов законопроект должен быть «симметричным ответом» на определенные события и в целях их неповторения в будущем. Что это были за события и какие ситуации могли побудить внести новый законопроект, предлагаю разобраться ниже, поскольку даже пояснительная записка не дает ответа на данный вопрос.
- Найти адвоката в Лондоне и не лишиться юридической помощи
Через три месяца после начала разбирательств в федеральном суде округа Колумбия против Минфина США об исключении из санкционного списка 20 июня 2019 года Олег Дерипаска решил изменить предмет и основание своего иска. В пунктах 49-50 заявления он делится очень интересным откровением. В одном из дел, находящихся в производстве английского суда, он не смог своевременно нанять юриста, чтобы предотвратить вынесение приказа о всемирной заморозке активов (World Freezing Order).
Обслуживающие его адвокаты отказались продолжать представительство интересов, поскольку были британским представительством американской юридической фирмы. Они даже запросили в OFAC разрешение на продолжение работы на Дерипаску, однако получили отказ. Он обращался ко многим местным юристам, но все они отказывались из-за страха перед американскими санкциями. Когда наконец-то некий юрист согласился защищать интересы российского олигарха, банк юриста отказался зачислить сумму гонорара. Это подвело Дерипаску к выводам о лишении его доступа к юридической помощи в английских судах, что привело к вынесению WFO против него. Предотвращение именно такой ситуации в будущем красной нитью проходит через закон Лугового и выражается в части 4 статьи 248.1 АПК.
- Незаконное погашение права требования украинскими судами в делах с подсанкционными лицами
В течение одного месяца до внесения проекта Луговым хозяйственными судами Украины были вынесены два явно несправедливых судебных акта. В обоих случаях предметом спора были обязательственные гражданско-правовые отношения, осложненные санкциями в отношении России. В деле АО «Российская самолетостроительная корпорация «МиГ» против Красиловского агрегатного завода Хозяйственный суд Хмельницкой области вынес решение о взыскании в качестве неосновательного обогащения с украинского предприятия-подрядчика неотработанный аванс в размере 5,3 млн рублей. Не смутило первую инстанцию внесение российского предприятия в украинский санкционный список через месяц после подачи им иска. А вот апелляция 27 июня 2019 года отменяет этот акт, выносит новое решение с полным отказом российскому заказчику в иске по основаниям его нахождения под санкциями Украины. Таким решением суд узаконил неосновательное обогащение украинского предприятия и в отсутствие законных оснований погасил право требования к украинскому предприятию.
В деле Judson Trading Limited против АО «Запорожский производственный алюминиевый комбинат» решение было вынесено 6 июня, а изготовлено и вручено сторонам 14 июня 2019 года. В основе спора заём на сумму $30 млн, который истец выдал ответчику в 2009 году под 6,5% годовых. Обе компании тогда входили в структуру ОК «Русал» Олега Дерипаски. После смены власти в Украине Фонд государственного имущества (ФГИ) вернул в государственную собственность контрольный пакет в 68%. У структуры Дерипаски Velbay Holdings Limited осталось менее 30% ЗаПАК. Judson в 2015 году затребовал долг с процентами. Начались суды. В итоге Judson, Velbay и лично Олег Дерипаска были включены в санкционный список Украины указом президента Украины от 14 мая 2018 года. На этом основании Хозяйственный суд Запорожской области и вынес решение об отказе в иске и фактическом лишении кредитора собственности, а апелляция оставила его в силе.
- Лицензия на санкции и иск двоюродного брата Виктора Вексельберга к Минфину США
1 июля 2019 года в суд южного округа Нью-Йорка был подан необычный иск. В нем американский гражданин Эндрю Интратер указывал на реальные проблемы, с которыми столкнулся его совместный бизнес с попавшим под санкции США двоюродным братом Виктором Вексельбергом. В ряде американских компаний каждому из братьев принадлежит по 50%, а раз Вексельберг под санкциями, то на компании, в которых у подсанкционного лица 50% и более, распространяются те же самые запреты и ограничения. Обычно в таких случаях «токсичный» партнер выходит из бизнеса или уменьшает свою долю. Но братья решили не менять корпоративную структуру и пошли по сложному пути запроса у регулятора специальных разрешений на каждую операцию, каждый банковский перевод, выплату или сделку. Однако существующая разрешительная функция Минфина США к такому была явно не приспособлена. Регламента нет, сроки на ответ не предусмотрены, основания для отказа не прописаны, обязанности мотивировать отказ тоже нет. Как следует из иска: «истцы остаются в полной неопределенности, не способны контролировать, управлять, использовать или распоряжаться своим имуществом», а Минфин США лишает их предусмотренного 4-й поправкой к конституции права быть выслушанным, то есть привести свои аргументы.
От несвоевременно выданных разрешений пострадали клиенты компаний Интратера: например, они управляли наследственной массой покойного поп-певца Принса, но без лицензии не могут выплатить средства трем его наследникам.
Как следует из иска, инвестиционные компании и фонды братьев также действуют во многих странах за пределами США, и, если тамошние контрагенты будут требовать лицензию OFAC из-за Вексельберга, в одно прекрасное утро они получат извещение о вызове в арбитражный суд города Москвы.
Как будет работать «закон Лугового»?
Уже сейчас российские юристы потирают руки в предвкушении вступления в силу «закона Лугового» 19 июня. Такого подарка для юридической отрасли даже нельзя и было предположить. Не секрет Полишинеля: на российском рынке M&A в каждой второй сделке стороной выступают подсанкционные компании. То же самое наблюдается и в разрешении споров: большинство споров российского бизнеса так или иначе связано с кем-то из попавших под санкции. На основании буквального прочтения используемых в законе слов и выражений, через призму его целей и с использованием метода моделирования предлагаю рассмотреть, как он будет применяться и в каких делах.
- Спасти рядового Дерипаску
10 июня в Высоком суде Лондона прошли слушания по заявлению Владимира Чернухина о привлечении Олега Дерипаски к уголовной ответственности за неуважение к суду. Дерипаска принял на себя обязательство сохранить свои акции холдинга En+ на сумму $236 млн и не предпринимать действий, которые могут быть истолкованы как вывод активов. Под неуважением к суду Чернухин просил понимать то, что Дерипаска ничего не сообщил о перерегистрации En+ с острова Джерси на остров Октябрьский в Калининградской области — акции, которые служили обеспечением по иску, таким образом оказывались за пределами досягаемости английского правосудия. Суд в итоге отказался сажать Дерипаску в тюрьму, сочтя, что претензии Чернухина — злоупотребление судебным процессом.
Это разбирательство стало очередной частью многолетней тяжбы между Чернухиным и Дерипаской за компенсацию за долю первого в «Трехгорной мануфактуре» на $95 млн. Избежание подобных споров как раз и может быть задачей «закона Лугового». Согласно нынешней редакции статьи 248.2 АПК, как только условный Дерипаска получит претензию и предложение решить спор в Международном арбитражном суде в Лондоне, он обратится по месту своей прописки в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о запрете условному Владимиру Чернухину разрешать спор в Англии с требованием обязать его судиться в России. А чтобы условный Чернухин серьезно отнесся к российскому разбирательству, АС Краснодарского края присудит в пользу Дерипаски всю подлежащую взысканию сумму, которая не должна превышать размер потенциальных исковых требований в иностранном суде.
- Список Магнитского
У США 32 санкционных режима. Лишь два из них можно отнести к программе ограничительных мер в отношении России из-за ситуации на Украине, по основаниям которых наибольшее число российских резидентов находятся под санкциями США и ЕС. Есть там страновые программы, например, в отношении КНДР, Сирии, ДРК, Кубы и т.д. Остальные носят тематический характер и касаются террористов, международных наркоторговцев, трансграничных преступных синдикатов, коррупционеров, нарушителей прав человека и распространителей оружия массового уничтожения. Одних только списков Магнитского в США два. В первый включены россияне, которые, по мнению властей США, причастны к смерти российского юриста Сергея Магнитского в «Матросской Тишине» или к вскрытым им правонарушениям. Второй основан на Всемирном законе имени Магнитского 2016 года и распространяет логику первого закона на весь мир.
У российских фигурантов всех этих списков на зарубежных банковских счетах заморожены определенные суммы денег. Теперь после отказа западного банка в разблокировке и возвращении в Россию средств с замороженных счетов фигуранты на основании статьи 248.1 АПК обратятся в российский суд, который обяжет западный банк выполнить требования подсанкционных россиян. Не посчастливится таким банкам, особенно если в России у них есть филиалы или представительства. Им придется делать сложный выбор: уход из России или исполнение российского судебного решения, что означает нарушение американских законов с последующими неблагоприятными последствиями.
- Подарок для фигурантов отраслевых санкционных списков
По характеру ограничений санкции делятся на две основные группы: блокирующие и секторальные. Во втором случае активы не блокируются, а средства на счетах не замораживаются. За небольшими исключениями продолжать взаимоотношения с фигурантом можно как прежде. Исключения касаются: 1) привлечения средне- и долгосрочных заимствований; 2) вхождения в новые нефтегазовые проекты, поставки высокотехнологичного оборудования и оказания сопутствующих услуг. Именно под отраслевыми санкциями США и ЕС находятся Сбербанк, ВТБ, ВЭБ, Газпром, «Роснефть» и «Газпром нефть». Каких-то проблем с наймом юристов за рубежом или с доступом к правосудию у них не возникает.
«Закон Лугового» не проводит различий между видами ограничительных мер и не требует от заявителей привести доказательства связи предмета спора и влияния санкций. Таким образом, он позволяет перенести в Россию споры, никак не связанные с санкциями.
Под соусом нового закона условный «Газпром» сможет решать свои энергетические, антимонопольные споры в российских судах или грозить их переносом условным польским или украинским контрагентам. Правда, после первого злоупотребления полученными правами в нарушение пророгационной оговорки или исключительной компетенции иностранного суда на первый план выйдут вопросы ухудшения двусторонних отношений. После такого применение новых статей АПК будет происходить только после отмашки из Кремля.
- Принудительное судопроизводство в России
Коллеги из «арбитражного» цеха уже несколько лет говорят об очень неприятной тенденции: российские компании под санкциями и их аффилированные структуры сталкиваются со сложностями в постоянно действующих международных арбитражных (третейских) судах: выбранный арбитр отказывается рассматривать спор; не могут оплатить гонорар арбитров без лицензии OFAC; западные банки отказываются зачислять арбитражный сбор или сумму присужденного успешной стороне. Из-за этого растут сроки, неопределенность, а успешная сторона порой не может взыскать с подсанкционного контрагента сумму присужденного.
Протекционизм и реакция vs право
По принципу «все генералы готовятся к прошлой войне» в российское право попал чисто политический инструмент реагирования на иностранные санкции. Протекционистская логика законодателя выражается в двух аспектах: 1) дать в руки подсанкционному лицу судебный акт на сумму иска, сравнимому с ценой иска в параллельно рассматриваемом иностранном процессе и 2) обезопасить его от признания и приведения в исполнение иностранного параллельного судебного решения. В реальности новый закон не застрахует от параллельного судебного процесса за рубежом. Западные суды будут по-прежнему считать условного Дерипаску и иных подсанкционных лиц подсудными себе. Некоторые проблемы он сможет решить, как-то осадить политизированные судебные процессы на Украине или помочь среднему подсанкционному российскому бизнесу избежать сложностей в гиперосторожных зарубежных третейских судах. В остальном новые статьи АПК будут порождать международную напряженность и применяться до первого серьезного международного скандала.
О последствиях неприменения антиискового судебного запрета очень хорошо высказался Президиум ВАС РФ в пункте 32 информационного письма №158 от 09.07.2013: в случае неисполнения такого запрета иностранного суда физические и юридические лица, которым он адресован, сами определяют и несут риски наступления возможных негативных последствий за пределами Российской Федерации. У иностранных судов на этот счет ровно такое же мнение.
Мнение автора может не совпадать с точкой зрения редакции