Список Forbes под ударом: чего ждать российским миллиардерам от нового закона о санкциях

Вероятно, самой посещаемой с российских IP-адресов страницей на сайте Минфина США за последние дни стал ресурс про новый закон о санкциях против России (H.R. 3364, именуемый также как CAATSA). Исполнение этого закона набирает обороты. В конце сентября Дональд Трамп дал первые распоряжения по его исполнению. 17 октября на сайте Министерства финансов появился 27-й санкционный список. Спустя десять дней Государственный департамент опубликовал список оборонных и разведывательных организаций в отношении которых вводятся санкции, после чего на данном ресурсе размещаются всё новые и новые разъяснения. Но все еще неясно, кто из российских бизнесменов может попасть в предусмотренный доклад Конгрессу (этого требует 241 статья 3364), а из него прямиком в 27-й санкционный список. Целый ряд вопросов все еще остается открытым. Кто работает над этими санкциями; кто составляет санкционный список; какие в нем будут критерии; какие источники информации будут положены в основу его составления. Попытаемся ответить на эти и ряд других вопросов.

Кто составляет санкционный список?

Исполнение закона лежит на президенте США. Формирование нового санкционного списка всегда ложится на несколько органов, а вот его ведение президент по традиции поручает Управлению по контролю за иностранными активами Минфина США (далее OFAC). Последний раз президент США воспользовался данным полномочием 8 сентября 2017 года, когда поручил OFAC вести санкционный список зарубежных коррупционеров и нарушающих права человека должностных лиц, предусмотренный Всемирным законом имени Магнитского.

Согласно 3364 закону список российских олигархов и окологосударственных предприятий должен составить и представить в Конгресс Государственный департамент. Однако это не значит, что Госдеп будет готовить его в одиночестве. Но Госдеп выбран ответственным не случайно. Именно он должен первым оценить все внешнеполитические риски от исполнения этого акта, принимая во внимание серьёзное ухудшение отношений с державой, обладающей ядерным статусом.

По каким критериям туда попадают?

Сам закон не говорит об этом, однако ответ несложно найти через призму целей, для достижения которых он был принят. Цель нового закона предельно ясна — выделить режим Владимира Путина и бороться в дальнейшем уже непосредственно с ним. Поэтому список Конгрессу должен будет чётко показать: кто с Путиным, а кто нет.

В тех случаях, когда президент США видит необычную или чрезвычайную угрозу американской экономике, национальной безопасности или внешним сношениям от источника извне, закон США 1977 года «Об экономических полномочиях в случае международных чрезвычайных ситуаций» наделяет его правом объявить в стране чрезвычайное положение и предложить вариант его разрешения. Чрезвычайное положение в США было объявлено 6 марта 2014 года после событий в Крыму указом 13660. Итогом данного акта стал первый санкционный список российских, украинских и крымских должностных лиц и военных. В дальнейшем только в 2014 году мир увидели ещё 3 «антироссийскиих» указа Барака Обамы, каждый сопровождался своим собственным санкционным списком. Перечень критериев для включения в санкционный список под занавес 2016 года расширил указ Барака Обамы от 29.12.2016 о серьёзных и злонамеренных киберугрозах.

До закона 3364 критерии для попадания в санкционный список выглядели так:

— участие в политике или содействие утверждению государственной власти в крымском регионе без разрешения правительства Украины;

— подрыв демократических процессов и институтов в Украине; угроза её миру, безопасности, стабильности, суверенитету и территориальной целостности;

— незаконное присвоение её активов;

— размещение российских вооруженных сил в Крыму;

— содействие, одобрение или участие в аннексии Крыма и использовании российских вооружённых сил в Украине;

— усугубление ситуации на юго-востоке Украины или получение преимуществ (выгоды) от этого;

— содействие лицам, чьим личным законом является право США, в обходе установленных санкционных ограничений и запретов;

— участие, замешанность в или ответственность за кибератаки.

На ряду с множеством критериев для попадания в доклад Конгрессу по 241 статье, в новом законе CAATSA есть ровно один критерий для последующего попадания олигарха в 27-й санкционный список. Этот критерий: близость к правящему режиму [Владимира Путина. — прим. автора]

На основании какой информации попадают под санкции?

OFAC является одним из самых закрытых органов исполнительной власти США. В открытых источниках нет данных о методологии его работы при составлении и ведении санкционных списков, а также об источниках информации, которые оно берёт за основу при включении новых фигурантов.

Из судебных дел, в которых бизнесмены и организации пытаются оспорить свое попадание в санкционные списки, следует, что OFAC нередко использует данные из непроверенных источников: информацию из третьих рук, истории СМИ, материалы из интернета или иные слухи о деятельности организации. При этом OFAC принимает решение в одностороннем порядке, не давая возможности оспорить сомнительную информацию.

Несмотря на это, американские суды неоднократно поддерживали подход OFAC. Например, американский судья Джон Бейтс в деле бизнесмена из Саудовской Аравии Ясина Кади прямо указывал: «Как уже неоднократно указывалось прецедентной практикой, действующее регулирование прямо разрешает полагаться на слухи. Кроме того, чтобы заполнить пробелы доказательственной базы допустимо полагаться на информацию газетных статей».

В хрестоматийном деле перуанца Фернандо Зевайоса (Fernando Gonzales Zevallos) заявитель настаивал на незаконности действий OFAC, которое включило его в санкционный список крупных наркоторговцев на основании газетных статей. Своё требование об исключении Зевайос обосновывал объективной невозможностью продолжать вменённую деятельность в связи с отбыванием 12-летнего срока тюремного заключения. Однако OFAC принесло в суд вырезки из перуанских газетных статей на испанском языке, в которых говорилось об обнаружении в его тюремной камере мобильного телефона. Данный факт был трактован судом как способность апеллянта общаться с внешним миром, в следствие чего был поддержан следующий довод ответчика: продолжающееся нарушение закона со стороны Зевайоса является достаточным доказательством, что он продолжает представлять угрозу и поэтому должен остаться в списке.

Методология работы OFAC и его источники информации стали известны широкой публике благодаря опубликованному в мае 2017 года решению апелляционного суда Округа Колумбия по делу Epsilon v. Treasury’s OFAC. Как следует из судебного акта, первичную информацию OFAC получает от B2B партнёра нарушителя, а основным его рабочим инструментом является интернет. В этом деле американский производитель автомобильной аудио- и видеотехники Epsilon Electronics оспаривал четырёхмиллионный штраф за нарушения санкционного режима в отношении Ирана. OFAC признало Epsilon нарушившим санкционное регулирование на основании двух доказательств: квитанция DHL о прямой отправке партии товара из США на адрес дистрибьютора в Тегеран в 2008 и актов осмотра сайта дистрибьютора Asra в сети интернет. Производитель считал, что у OFAC вообще не было доказательств нарушения запрета на торговлю с Ираном поскольку все партии товара экспортировались в ОАЭ. Однако суд увидел в материалах административного дела архивную копию сайта Epsilon 2007 года, в котором был целый раздел про Иран и фотографии из магазинов локальных дистрибьюторов, продающих технику американской компании, а также выписку из платной базы данных юридических лиц ОАЭ, согласно которой учредителями дистрибьютора являются 2 гражданина Ирана. После получения первого доказательства о нарушении, OFAC заводит на нарушителя отдельную папочку, куда подшивает всю полученную информацию и ответы на запросы.

Что делать и чего не делать?

Включение в санкционный список — это всегда фактор риска. От него нельзя застраховаться. Чего бы мы не рекомендовали делать, так это ходить по американским лоббистам. Их возможности закончились в момент принятия закона. В настоящее время ни один здравомыслящий лоббист даже и не попытается повлиять на Государственный департамент или на Министерство финансов, поскольку это чревато отдельным расследованием о незаконном вмешательстве в деятельность исполнительной власти. И недавний казус Пола Манафорта с лоббированием интересов Виктора Януковича и «Партии Регионов» может быть хорошим примером. Есть и другие причины: в силу Закона о регистрации иностранных агентов (FARA) все ваши лоббисты обязаны будут указать: сколько денег, от кого и за что они получили. В свете продолжающейся антироссийской истерии в истеблишменте США и в мейнстримных медиа, такие контакты принесут больше вреда, чем пользы.

Что можно посоветовать бизнесменам, так это составить свой пресс-портрет по критерию связь с режимом. Статья 241 закона 3364 оперирует такими понятиями как «режим» и «российская правящая элита», однако не раскрывает эти термины. Разъяснений от Минфина может и не последовать, а вот толкование от американской судебной практики вряд ли будет получено до 02.02.2018. Зато за разъяснением можно обратиться к практике Суда ЕС, которая знает множество примеров оспаривания нахождения в санкционном списке по основанию «связь с режимом». Есть кейсы из белорусского, бирманского, сирийского, тунисского списков.

В одном примечательном деле факт связи заявительницы с сирийским режимом Совет ЕС доказал путем простого предоставления в материалы дела распечаток со страниц ряда интернет-СМИ, где заявительница просто изображена вместе с братом на различных общественно-политических мероприятиях. А предыстория была таковой. В мае 2011 года в «сирийский» санционный список ЕС была включена старшая сестра президента Сирии — Бушра с такой формулировкой: «… учитывая тесные личные отношения и внутренние финансовые связи сирийского президента Башара Асада с другими ключевыми фигурами сирийского режима, она извлекает выгоду от сирийского режима и связана с ним». Женщина подала в Суд ЕС заявление об исключении себя из списка. Она отрицала связь с режимом, просила суд принять во внимание, что является домохозяйкой, в общественно-политической жизни страны не участвует, муж убит в результате теракта, дети ходят в школу в Объединенных Арабских Эмиратах.

Суд ЕС отказал ей в исключении, особо отметив в §99 решения следующее: «Сам факт того, что заявительница является сестрой г-на Асада, служит достаточным основанием для того, чтобы Совет считал ее связанной с сирийским руководством, не в последнюю очередь в виду существования в этой стране традиций семейственности при осуществлении властных полномочий, что является хорошо известным фактом, который Совет имеет право принимать во внимание». А в §100 решения Суд ЕС добавил, что заявитель, несмотря на свой статус родственника, не должен доказывать свой уход в оппозицию правящему режиму, однако может предоставить доказательства неполучения выгод от режима и своего дистанцирования от него.