Превратились в госзакупку: как «Башкирская концессия» повлияет на судьбу крупных дорожных строек

В день старта Петербургского международного экономического форума арбитражный суд города Москвы огласил решение по спору ФАС с Госкомитетом по транспорту Республики Башкортостан и победителем концессионного конкурса по строительству автодороги Стерлитамак — Магнитогорск в Башкирии стоимостью около 13 млрд рублей. Спор был разрешен в пользу антимонопольного органа, в результате чего строительство дороги отложено на неопределенный срок. Вступив в дело по жалобе проигравшего участника конкурса (который, кстати, даже не явился в суд представлять свои интересы), ФАС отстаивала позицию, согласно которой концессия не может быть законной, если государство по условиям договора компенсирует расходы инвестора из бюджета. Такая концессия, по мнению ФАС, является госзаказом. Но именно по такой модели были реализованы знаковые инфраструктурные проекты в России последних лет, например платные участки трассы М-11 и резонансный «Платон», поэтому за развитием событий по этому спору последние два месяца следили все участники ГЧП-рынка, а само решение суда стало предметом обсуждения участников питерского форума — ведь пересмотру было подвергнуто конвенциональное понимание ГЧП.

Оспариваемая в башкирском деле модель называется концессией с платой концедента. Что это означает? Если говорить о дорожных проектах, то плата концедента, или плата за доступность (availability payment), как она называется во всём мире, работает следующим образом: государству нужна дорога, но бюджетных денег на ее строительство нет или недостаточно, тогда государство-концедент проводит конкурс и выбирает инвестора — концессионера, после чего заключает с ним долгосрочный контракт на строительство и эксплуатацию дороги, согласно которому инвестор здесь и сейчас вкладывает свои собственные или привлеченные им кредитные деньги в строительство объекта. Кстати, уже эти факты делают несостоятельным аргументы о том, что подобного рода концессии являются госзакупками, ведь последние не предполагают ни вложения собственных средств на всем этапе стройки, ни дальнейшую эксплуатацию построенного объекта тем же инвестором, который построил дорогу. В итоге государство получает в собственность готовый объект и в период эксплуатации компенсирует инвестору из бюджета вложенные средства плюс доходность, величина которой по закону является обязательным критерием конкурса.

Важно напомнить, что в момент принятия закона о концессиях в 2005 году предполагалось, что инвесторы будут компенсировать свои затраты, полагаясь на доход, генерируемый самим проектом и концессии были рассчитаны только на самоокупаемые проекты. Вскоре стало понятно, что масштабные проекты невозможно реализовывать по такому принципу: объект является государственной собственностью, поэтому заложить его банку инвестор не может, трафик-прогнозы ненадежны, и коммерческие риски того, что проект окупится и будет прибыльным, слишком высоки, чтобы инвестор в полном объеме брал их на себя. Решением проблемы стала плата концедента. В 2008 году она была введена исключительно для автодорог, впоследствии, как самая успешная новелла закона, распространена на другие отрасли. К сожалению, в ходе обсуждения законопроекта и серии компромиссов итоговые формулировки оказались недостаточно определенными, из-за чего и возникла спустя девять лет возможность спорного толкования закона в рамках башкирского дела. Но в 2008 году ставка была сделана на проекты, а не на формулировки, последним была отведена роль предмета кулуарных споров между юристами. Благодаря введению платы концедента появились первые большие концессионные проекты — сначала в дорожном секторе, а потом и в других отраслях.

Означает ли решение по башкирскому делу фактически возврат в 2005 год и делегитимизацию платы концедента, а также риски оспаривания уже существующих проектов?

Внимательное прочтение двенадцатистраничного текста судебного решения позволяет прийти к менее категоричным выводам. Во-первых, суд, буквально толкуя закон, прямо высказался только в отношении ситуации, когда затраты инвестора полностью компенсируются за счет государства. Модель, предполагающая, что затраты частично компенсируются из бюджета и частично за счет доходов, генерируемых самим проектом, не была прямо «атакована» решением по башкирскому делу. Но одновременно таким подходом открыто окно для спекуляций: если не полностью, то в какой части доходы могут быть компенсированы за счёт бюджета? Ответа на этот вопрос нет в законе, а для инвесторов такая неопределенность создает значительные риски. Во-вторых, текст решения позволяет сделать вывод о том, что полная компенсация расходов инвестора за счет бюджета незаконна только для проекта, который не предполагался полностью платным. Дорога Кага — Магнитогорск должна была включать платный участок, но не быть полностью платной. В этом отличие башкирской концессии от большинства дорожных концессионных проектов, например, таких как платные участки М-11 на въезде в Санкт-Петербург и ЦКАДы, реализуемые ГК «Автодор», которые являются полностью платными. В-третьих, конечно же, не стоит забывать, что толкование закона, которое было дано в рамках рассмотрения судом конкретного дела, не является общеобязательным и де-юре не может быть распространено на какие-либо другие проекты.

Несмотря на то что решение суда по башкирскому делу все же не звучит как обвинительный приговор концессиям без смягчающих обстоятельств, сама идея трактовать ГЧП с платой концедента как госзаказ отбрасывает нас не только в период до 2008 года, но и в еще более ранние периоды. С таким подходом мы можем вновь оказаться в ситуации выбора между приватизацией и госзаказом, ведь доказать преимущество ГЧП станет практически невозможно, потому что в абсолютных цифрах госзаказ будет выглядеть привлекательнее, а сделать все инфраструктурные проекты самоокупаемыми невозможно.

Выходом из сложившейся ситуации может быть внесение изменений в закон, но не изменений, направленных на создание заведомо ложной дилеммы — концессия или госзаказ (кстати, соответствующий законопроект уже внесен в Госдуму), а изменений, направленных на устранение какой-либо двусмысленности в отношении платы концедента, исключение рисков ее оспаривания, позволяющих использовать весь потенциал этого механизма на справедливых, понятных, прозрачных и заранее определённых законом условиях. Иначе создание новой инфраструктуры может быть отложено до лучших бюджетных времен.